（2013）卫民再终字第6号
裁判日期: 2014-02-26
公开日期: 2014-03-21
案件名称
宁夏业通建设工程有限公司与宁夏宏岩矿业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
法院
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区中卫市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
宁夏业通建设工程有限公司,宁夏宏岩矿业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第九十三条第一款；《中华人民共和国民法通则》：第八十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第二百零七条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释：第三十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第七十六条
全文
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）卫民再终字第6号申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）宁夏业通建设工程有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人白邵忠，该公司总经理。委托代理人李跃进，宁夏德声律师事务所律师。代理权限为特别授权。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）宁夏宏岩矿业有限公司。住所地宁夏回族自治区中宁县。法定代表人李岩，该公司董事长。委托代理人严良义，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。申请再审人宁夏业通建设工程有限公司（以下简称业通公司）与被申请人宁夏宏岩矿业有限公司（以下简称宏岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区中宁县人民法院于2011年10月14日作出（2010）中宁民初字第785号民事判决，业通公司不服向本院提出上诉，本院于2012年3月21日作出（2012）卫民终字第17号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区中宁县人民法院于2012年11月21日作出（2012）中宁民初字第622号民事判决，业通公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年4月17日作出（2013）卫民终字第15号民事判决，业通公司仍不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2013年10月10日作出（2013）宁民申字第288号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年10月21日受理后，依法另行组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭对本案进行了审理。业通公司的委托代理人李跃进、宏岩公司的委托代理人严良义到庭参加了诉讼。期间，经本院院长批准，本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结。2010年4月7日，一审原告宏岩公司起诉至宁夏回族自治区中宁县人民法院称，2009年8月8日，宏岩公司与一审被告业通公司签订了建设工程施工合同，约定由业通公司承建宏岩公司的办公楼、宿舍、餐厅、浴室、锅炉房等建设工程。合同约定了工程开工日期为2009年8月8日，竣工日期为2009年11月12日，工程总价款350万元。工程款的支付方式为基础完工支付20%、二层完工支付10%、主体完工支付10%、竣工后支付10%，剩余款项按竣工后三个月支付总造价80%、六个月内支付总造价95%，保修费5%一年内付清；工程不能按期竣工，业通公司应承担违约责任，延误一天罚款10000元等内容。宏岩公司按照工程进度及付款方式已于2009年11月底支付业通公司40%的工程款140万元，同时宏岩公司还在2009年12月份借给业通公司57.25万元工程款。但业通公司在2009年11月12日并未按照合同约定的竣工日期完成全部工程，直到2010年3月份，工程仍在停工，直接影响了宏岩公司的生产经营计划。业通公司未按期竣工已违反了合同的约定，应承担违约责任。请求解除与业通公司签订的建设工程施工合同，由业通公司返还预借的工程款44.62万元，业通公司承担违约金15万元，业通公司承担完成工程量1526267.87元的税金48010.86元，承担劳动保险基金44454.4元，承担电费76781.71元、水费9383.7元，承担宏岩公司损失38500元，向宏岩公司交付所完成工程资料，由业通公司承担诉讼费用和鉴定费用。业通公司辩称，双方签订的建设工程施工合同内容是真实的。关于宏岩公司付款问题，业通公司只收到了宏岩公司于2009年9月9日通过银行电汇给业通公司的70万元工程款。对于业通公司中宁宏岩项目部负责人刘宁华以项目部的名义向宏岩公司预借的70万元、57.25万元工程款，因业通公司并未授权刘宁华接收该工程的工程款，同时业通公司也未收到上述工程款，业通公司不予认可，即便按照宏岩公司提交的证据也没有支付工程款140万元，支付的金额是130万。工程不能按期竣工的原因是宏岩公司未能按期付款，违约责任不在业通公司。本案发回重审后，一审被告业通公司于2012年5月20日向一审法院提起反诉称，业通公司与宏岩公司签订建设工程施工合同后按照合同约定进行了施工，至2009年11月，业通公司已完成主体工程，但宏岩公司仅向其支付了70万元的工程款，未按照约定支付剩余工程款，造成工程停工。经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对业通公司所完成部分的工程进行造价鉴定，业通公司完成的工程造价为1526267.87元，依据该鉴定结论，宏岩公司尚欠业通公司工程款826267.87元，请求宏岩公司支付拖欠的工程款。宏岩公司辩称，其已向业通公司支付和预借工程款197.25万元，多支付了44.62万元，宏岩公司不欠业通公司工程款，请求依法驳回业通公司的反诉。宁夏回族自治区中宁县人民法院一审查明，2009年8月8日，业通公司与宏岩公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由业通公司承建宏岩公司的办公楼、宿舍、餐厅、浴室、锅炉房建设工程；工程的开工期为2009年8月8日，竣工期为2009年11月12日；工程总价款350万元；工程款支付方式为基础完工支付20%、二层完工支付10%、主体完工支付10%、竣工后支付10%，剩余款项按竣工后三个月支付总造价80%、六个月内支付总造价95%，保修费5%一年内付清；工程不能按期竣工，业通公司应承担违约责任，延误一天罚款10000元等内容。2009年9月6日，业通公司的法定代表人白邵忠出具授权委托书，授权刘宁华为该工程项目负责人，代表业通公司行使与该工程施工及工程结算有关的项目负责人的职权。合同签订后，宏岩公司提供了电源、水源，业通公司开始施工。至2009年11月，业通公司将办公楼、宿舍楼、餐厅、厨房、锅炉房、浴室的结构部分全部完成，水暖只做预留洞口，电器部分预埋线管、预埋接线盒等电位已做，工程整体未竣工。自2009年9月8日至2009年11月16日，宏岩公司向业通公司及刘宁华的付款如下：2009年9月8日，刘宁华向宏岩公司出具收款收据，9月9日，宏岩公司通过建设银行以电汇的方式向业通公司汇款70万元；2009年10月12日，刘宁华向宏岩公司出具收到二层封顶工程款35万元的收据，又对该35万元于2009年10月26日向宏岩公司出具借款单一份；2009年10月30日，刘宁华收到李岩（宏岩矿业公司）工程款5万元；2009年11月10日，刘宁华向李友华借现金10万元，承诺一月内还清；2009年11月12日，刘宁华向宏岩公司借工程款10万元；2009年11月16日，刘宁华向宏岩公司借工程款6万元并注明用于人工工资；2009年11月16日，刘宁华向宏岩公司借工程款4万元并注明用于人工工资。根据当事人申请，法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对业通公司已完成的工程造价进行鉴定，并出具了造价鉴定报告，鉴定结果为：业通公司已完成的办公楼、宿舍楼、餐厅、厨房、锅炉房、浴室工程的工程造价为1526267.87元（劳动保险金、税金和四项措施费均计入报价，其中包含税金48010.86元、措施费27578.87元、劳动保险基金44454.4元）；办公楼施工用水597.11立方米、宿舍楼施工用水422.98立方米、餐厅厨房施工用水200.82立方米、锅炉房浴室施工用水117.69立方米，施工用水预算价为5.88元∕立方米，合计施工用水数量为1338.6立方米，价格为7870.968元；施工用电电费72760.86元。宏岩公司支付鉴定费21000元。2009年11月份，因刘宁华欠付材料款和人工工资，宏岩公司为此通过李勇（宏岩公司总经理）在项目部和银川给刘宁华借款57.25万元。2010年3月30日，业通公司出纳范月侠向宏岩公司出具70万元和57.25万元收据各一份，宏岩公司拿到该两份收据后向业通公司送达了公证书和律师函，通知业通公司解除合同，并要求业通公司承担相应的责任。业通公司收到宏岩公司的70万元后，通过银行转账的方式分三次给刘宁华转账70万元（其中18万元通过银行转账的方式，付给给刘宁华供应钢材的王戈挺），2009年9月10日，刘宁华向业通公司出具了收到70万元的收据。因刘宁华未支付材料款，银川昊强物资有限公司要求业通公司按照合同约定承担连带付款义务19.5万元（钢材款），业通公司承担了该付款责任；2010年4月19日和5月10日，黎伏财和张建宁对业通公司和宏岩公司项目部（刘宁华为项目经理）提起诉讼，银川市金凤区人民法院作出（2010）金民初字第1761号、第1762号民事判决书，判决业通公司为刘宁华向黎伏财和张建宁承担了232400元（全部多孔砖、砂石建材款）和132200元（全部水泥款）的连带责任。三项金额共计55.9万元。后宏岩公司向宁夏回族自治区中宁县人民法院提起了前述诉讼请求。在诉讼过程中，业通公司对双方签订的建设施工合同没有异议。对于付款问题，虽然刘宁华出具的收据、借据金额共计70万元，按照中国人民银行《现金管理暂行条例》第六条规定，单位间的结算超过1000元的必须通过银行交易，但是宏岩公司没有提供70万元预借款的银行交易记录，业通公司出具的57.25万元的收条亦没有相应的银行交易记录和在2009年借款时的借据，虽然57.25万元的收据开了但是宏岩公司并没有实际交付，业通公司并没有违约。故提出反诉，要求宏岩公司支付工程欠款826267.87元，并承担诉讼费用。宁夏回族自治区中宁县人民法院一审认为，宏岩公司与业通公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，受法律保护。双方自愿解除合同，符合法律规定，予以支持；宏岩公司向业通公司支付工程款和宏岩公司向业通公司预借工程款共计197.25万元，业通公司已完成工程量的工程造价为1526267.87元，宏岩公司超付44.62万元，故对宏岩公司要求业通公司返还预借的工程款44.62万元的诉讼请求予以支持；业通公司以2010年3月30日出具的70万元的收据是对2009年9月9日70万元电汇款补开的，57.25万元的收据是宏岩公司当时承诺付款，骗取业通公司出具的收据，宏岩公司并未支付该款项的辩解意见，无证据证实，不予采纳。业通公司未能按照合同约定的日期竣工，构成违约，合同约定工程不能按期竣工，延误一天罚款一万元，故对宏岩公司要求业通公司承担违约金15万元的诉讼请求予以支持；业通公司以宏岩公司未按合同约定支付工程款先违约的辩解意见，与查明的宏岩公司付款的事实不符，不予采纳。依据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》之规定，劳动保险基金应由建设行政主管部门向宏岩公司收取，业通公司按规定向建设行政主管部门申请拨付。鉴定结果中业通公司已完成的工程造价1526267.87元中包含劳动保险基金44454.4元，业通公司在依据鉴定结果享有权利的同时，应将劳动保险基金退还宏岩公司。故对宏岩公司要求业通公司承担其完成工程价款1526267.87元的税金48010.86元、劳动保险基金44454.4元的诉讼请求予以支持；对于宏岩公司要求业通公司支付电费76781.71元、水费9383.7元的诉讼请求，因业通公司完成的工程量的造价中包含电费、水费，且施工用的电源、水源均由宏岩公司提供，故业通公司应支付施工中发生的电费、水费。根据业通公司施工中的用电、用水数量，参照社会工业用电价格以及造价鉴定报告书中施工用水预算价，业通公司应支付宏岩公司电费72760.86元、水费7870.968元；宏岩公司要求业通公司承担损失38500元的诉讼请求，因其提交的证据不足，不予支持；业通公司向宏岩公司交付所完成工程资料系其应履行的合同义务，故对宏岩公司要求业通公司交付所完成工程资料的诉讼请求，予以支持。业通公司的反诉请求无事实和法律依据，依法不能成立，不予支持。宁夏回族自治区中宁县人民法院作出（2012）中宁民初字第622号民事判决：（一）解除宏岩公司与业通公司签订的《建设工程施工合同》；（二）业通公司向宏岩公司支付工程预借款44.62万元、违约金15万元、税金48010.86元、劳动保险基金44454.4元、电费72760.86元、水费7870.968元，共计769297元；（三）业通公司向宏岩公司交付所完成工程的资料；（四）驳回宏岩公司要求业通公司承担损失38500元的诉讼请求；（五）驳回业通公司的反诉请求。业通公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2012）中宁民初字第622号民事判决中关于业通公司向宏岩公司支付767297元工程款的内容，改判宏岩公司支付业通公司工程款826267.87元。其上诉理由为：（一）业通公司于2010年3月30日出具的70万元的收据是对2009年9月9日电汇的70万元补开的，而不是对刘宁华分散借款70万元补开的。（二）宏岩公司起诉的197.25万元是2009年9月9日的银行汇款70万元和刘宁华后来的借款70万元以及57.25万元构成的。2009年9月9日的70万元是先打条子后汇款，刘宁华借款也有7张条子，其中35万元的借款也是先打条子后付的款，说明双方的交易习惯就是先打条子后付款。但刘宁华70万元的借条不真实，凭现有证据不能证实该款项已支付，其中2009年11月10日向李友华的借款10万元承诺一月内还清，说明该借款不属于工程款，系刘宁华的个人借款。（三）57.25万元的收据既没有刘宁华出具的相应数额的借条，也没有相应的银行交易记录，说明宏岩公司没有支付57.25万元的款项，业通公司出具了收据不一定就收到了款项。根据人民银行《现金管理暂行条例》的相关规定，超过1000元的付款要通过银行账户转账结算，宏岩公司没有提供付款的银行交易记录，说明该款项没有支付，且其支付款项不通过银行转账，不符合相关规定。（四）一审认定业通公司违约的事实错误。经过鉴定，业通公司完成的工程量造价是152万余元，根据合同约定宏岩公司在主体工程完成后，应付至工程造价的40%即140余万元，但宏岩公司只支付了70万元，即使算上刘宁华借的60万元（其中的10万元是个人借款）也不到140万元，故宏岩公司先违约，业通公司不应该承担违约金。（五）一审将劳保基金认定为工程造价是错误的。宏岩公司未按照《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定向建设主管部门缴纳劳保基金，故业通公司不应返还劳保基金。（六）一审认定业通公司承担1526267.87元的税金48010.86元没有依据。业通公司只收到了70万元工程款，只承担70万元的税金，而不应按152万余元承担税金。宏岩公司答辩称，一审认定事实清楚，业通公司未按照合同约定如期竣工，应承担违约责任。业通公司对于其完成的工程量，应向宏岩公司提供税票，否则应承担税金。《现金管理暂行条例》系行政法规，不适用于本案。劳保基金已经包含在业通公司完成的工程量中，因此应退还宏岩公司。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审庭审后宏岩公司提交了一份由业通公司中宁宏岩项目部负责人刘宁华于2010年3月26日出具的编号为0030882，收款金额为56.25万元，收款单位为宁夏业通建设工程公司项目部，收款人为刘宁华的收据。该份收据上的金额为56.25万元，加上宏岩公司为业通公司中宁宏岩项目部垫付的菜款1万元，宏岩公司共计向业通公司支付57.25万元，以此来证实宏岩公司支付给刘宁华57.25万元工程款的真实性。经质证，业通公司对该份证据不予认可，认为宏岩公司在一审及二审庭审中没有提交该份证据，同时业通公司也没授权刘宁华接收工程款，即使刘宁华接收了这笔工程款，业通公司也不予认可。本院二审认为，业通公司在合同签订后，向刘宁华出具了授权委托书，授权刘宁华为该工程项目负责人，代表该公司行使与该工程施工及工程结算有关的项目负责人的职权。在施工过程中，刘宁华于2009年9月8日向宏岩公司出具70万元借条后，宏岩公司于2009年9月9日通过银行给业通公司汇款70万元，说明刘宁华有权利收取工程款。刘宁华于2009年10月12日向宏岩公司出具二层封顶工程款35万元的收条，宏岩公司于2009年10月26日支付刘宁华35万元，以及后来刘宁华又出具4张借条，向宏岩公司借支工程款25万元，借条中均注明为工程款或人工工资，该行为应视为其代业通公司履行领取工程款的行为。业通公司未提供相应的证据否定刘宁华上述60万元借条的真实性，亦无证据证明宏岩公司未支付该款项，故对刘宁华出具的上述60万元款项借条的效力予以认定。业通公司上诉认为宏岩公司未支付该款项的理由不能成立，对其观点不予采纳。对于刘宁华和王金柱于2009年11月10日向宏岩公司项目经理李友华出具的10万元的借条，因在借条中承诺一月内还清，根据借条所载内容该借款应视为个人借款，不能认定为向宏岩公司借支的工程款。业通公司认为2010年3月30日只出具了57.25万元的收据，宏岩公司并未支付该款项的上诉意见，因只有其口头陈述，并未提供相应证据予以佐证，故其该项意见缺乏证据支持，不予采纳。因宏岩公司于2009年9月9日通过银行给业通公司汇款70万元，该款项属于账面交易，故业通公司于2010年3月30日出具的70万元收据相对应的应该是宏岩公司于2009年9月9日的银行汇款70万元。以上宏岩公司共计预支工程款187.25万元。因双方对鉴定机构确定的业通公司完成的涉案工程量造价1526267.87元无异议，对此应予确认，故宏岩公司超支了工程款346232.13元。业通公司完成的工程量造价为1526267.87元，其中劳保基金44454.40元，属于建设方为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险，由于宏岩公司未向当地建设行政主管部门缴纳，一审已将劳保基金计入工程造价支付业通公司，业通公司不应再予以退还；因开具相应数额工程款税务发票要缴纳税金，宏岩公司将税金支付给业通公司，应由业通公司开具相应的税务发票，而不是退回税金，如果业通公司不开具税务发票，则应退还相应数额的税金。一审判决业通公司向宏岩公司支付劳保基金44454.40元以及税金48010.86元不当，应予纠正。因业通公司对一审判决其支付电费72760.86元和水费7870.968元以及交回工程资料无异议，故对一审判决涉及的此三项内容应予以维持。宏岩公司向业通公司支付工程款187.25万元，超过了业通公司完成的工程量造价，但业通公司并未按照合同约定如期竣工，应依据双方约定承担违约金，一审判决业通公司承担15万元违约金并无不妥。本院作出（2013）卫民终字第15号民事判决：（一）维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2012）中宁民初字第622号民事判决书第一、三、五项，即“一、解除宁夏宏岩矿业有限公司与宁夏业通建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》”、“三、宁夏业通建设工程有限公司向宁夏宏岩矿业有限公司交付所完成工程的资料”、“五、驳回宁夏业通建设工程有限公司的反诉请求”；（二）撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2012）中宁民初字第622号民事判决书第二、四项，即“二、宁夏业通建设工程有限公司向宁夏宏岩矿业有限公司支付工程预借款44.62万元、违约金15万元、税金48010.86元、劳动保险基金44454.4元、电费72760.86元、水费7870.968元，共计769297元”；“四、驳回宁夏宏岩矿业有限公司要求宁夏业通建设工程有限公司承担损失38500元的诉讼请求”；（三）宁夏业通建设工程有限公司向宁夏宏岩矿业有限公司退还工程预借款346232.13元、支付电费72760.86元、水费7870.97元、承担违约金15万元，共计576863.96元，于本判决生效后十日内付清；（四）宁夏业通建设工程有限公司于本判决生效后十日内向宁夏宏岩矿业有限公司开具工程款税务发票。如逾期未履行开具税票的义务，应退还相应数额的税金48010.86元；（五）驳回宁夏宏岩矿业有限公司的其他诉讼请求。业通公司申请再审称：确认宏岩公司在电汇给业通公司70万元工程款之外，又交付刘宁华127.25万元工程款以及认定刘宁华有权代表业通公司接受宏岩公司支付工程款缺乏证据证明。二审中宏岩公司提供的57.25万元收据为伪证，二审法院却予以认定。根据双方合同约定的竣工期限，业通公司在此期限内共完成工程量1526267.87元，而宏岩公司仅支付了70万元的工程款，工程未如约竣工的原因是宏岩公司未依约支付工程款，业通公司并未违反合同约定，不应承担违约责任。请求：1.撤销（2012）中宁民初字第622号、（2013）卫民终字第15号民事判决中关于业通公司向宏岩公司退还工程预借款346232.13元、承担违约金15万元、退还税金48010.86元以及驳回业通公司反诉请求的判项；2.改判宏岩公司支付业通公司工程款826267.87元。宏岩公司辩称，一审判决认定宏岩公司向业通公司预借、借支工程款共计197.25万元及二审认定刘宁华有权利收取工程款是正确的。宏岩公司二审提交的由刘宁华出具并加盖有业通公司项目部印章的收据能够确认本案的事实，是真实有效的，业通公司并无相反的证据予以抗辩，二审法院给予认定也是正确的。宏岩公司预支的工程款已经超出了业通公司完成的工程造价，业通公司没有按照合同约定时间竣工，已属违约，应承担违约责任。再审中双方均未提交新的证据。本院依职权调取了下列证据：（一）宏岩公司记账凭证五份，①记账日期为2009年9月30日，记账内容为2009年9月9日宏岩公司给业通公司电汇70万元工程款凭证一份；②刘宁华总计向宏岩公司借工程款70万元记账凭证四份，分别是：记账日期为2009年10月30日，记账内容为2009年10月26日刘宁华向宏岩公司借工程款35万元凭证；记账日期为2009年11月30日，记账内容为2009年11月16日刘宁华向宏岩公司借工程款10万元（两份借据，分别为6万元、4万元）；记账日期为2009年11月30日，记账内容为刘宁华2009年11月10向李友华借现金10万元、2009年11月12日刘宁华向宏岩公司借工程款10万元，共计借款20万元凭证；记账日期为2010年3月31日，记账内容为刘宁华2009年10月30收到宏岩公司工程款5万元凭证。（二）宏岩公司原总经理李勇询问笔录一份，主要内容为2009年冬季大概9、10月份，宏岩公司的建设工地快要停工时，因刘宁华没钱给工人发工资，其给刘宁华付了50多万元的工程款让刘宁华用于发放工人工资，后来刘宁华给他补开了一份以业通公司中宁宏岩项目部名义出具的56.25万元的收据。2010年3月30日，李勇将这56.25万元收据的其中一联交给业通公司出纳，加上宏岩公司给业通公司中宁宏岩项目部垫付的菜金1万元，向业通公司换取了57.25万元工程款收据，业通公司2010年3月30日出具的70万元收据是针对刘宁华陆续向宏岩公司借款70万元补开的。经双方质证，宏岩公司对上述证据没有异议。业通公司对证据（一）中的①2009年9月30日70万元的记账凭证没有异议，认可收到了宏岩公司电汇的70万元工程款，对证据（一）中的②共四份记账凭证均有异议，认为仅有记账凭证，缺少银行交易记录，不能证实刘宁华收到了上述四份记账凭证所记载的工程款金额。业通公司对证据（二）李勇的询问笔录内容有异议，认为李勇没有将2010年3月26日刘宁华给宏岩公司出具的56.25万元的收据其中一联交付给业通公司的出纳，业通公司给宏岩公司出具的57.25万元收据是因宏岩公司要求业通公司复工，答应给业通公司预付57.25万元工程款，但宏岩公司并没有实际支付该笔工程款，业通公司给宏岩公司出具的70万元收据是针对宏岩公司2009年9月9日电汇的70万元。本院对上述证据认证如下：证据（一）宏岩公司记账凭证五份，第①份70万元凭证，因业通公司予以认可，给予确认，其余四份记账凭证，其中2009年11月30日20万元记账凭证中刘宁华向李友华借款10万元虽在记账凭证中记载，但从借条内容上看，承诺一月内还清，应为私人借款，与工程款无关。其余发生的60万元工程款为宏岩公司的正常会计记账行为，且与刘宁华给宏岩公司出具的借条、借据相互印证，能够证实宏岩公司向刘宁华支付了60万元的工程款。证据（二）李勇的询问笔录因与其以前在宁夏回族自治区中宁县人民法院陈述的“57.25万元工程款是在中宁付给刘宁华52万元现金、在银川付给刘宁华5万元现金，其余两千多元记不清是怎么付的”，以及在本院二审所陈述的“把钱付给业通公司项目经理刘宁华，项目部给我出具了57.25万元的收据……后来刘宁华和我一起到业通公司，由业通公司给换取了正式的财务收据”等内容相互矛盾，不予采信。本院再审查明的事实除与一、二审查明的事实一致外，另查明，业通公司中宁宏岩矿业项目部负责人刘宁华于2010年3月26日给宏岩公司出具编号为0030882收据一份，收款金额为56.25万元，收款单位为宁夏业通建设工程公司项目部，加盖印章为宁夏业通建设工程有限公司中宁宏岩矿业项目部，收款人为刘宁华，该份收据为存根联。本院再审认为，业通公司和宏岩公司对解除双方签订的建设工程施工合同均没有异议，业通公司对二审判决其向宏岩公司支付电费72760.86元、水费7870.97元、交还工程资料没有异议，应予以确认。本案再审争议焦点为：1.刘宁华是否有权代表业通公司收取工程款，宏岩公司向业通公司支付工程款的具体数额为多少。是否应开具税票或退还税金48010.86元；2.业通公司是否违约。业通公司在合同签订后，向刘宁华出具了授权委托书，授权刘宁华为该工程项目负责人，代表该公司行使与该工程施工及工程结算有关的项目负责人的职权。且在施工过程中，刘宁华于2009年9月8日向宏岩公司出具70万元收据后，宏岩公司于2009年9月9日通过银行给业通公司汇款70万元，业通公司予以接收，说明业通公司认可刘宁华接收工程款的行为，刘宁华收取工程款是职务行为。关于宏岩公司向业通公司支付工程款数额的问题。宏岩公司在一、二审中提供证据证实其共支付给业通公司工程款197.25万元。业通公司辩称其只收到了70万元的工程款，对于宏岩公司主张支付的其余工程款不予认可。经审核，宏岩公司于2009年9月9日向业通公司电汇70万工程款的依据为2009年9月8日刘宁华向宏岩公司出具的70万元的工程款收据，且业通公司对收到宏岩公司2009年9月9日70万元电汇工程款无异议，应予以确认。对于刘宁华以业通公司中宁宏岩项目部的名义向宏岩公司预借的70万元工程款，其中刘宁华2009年11月10日向李友华借款10万元，出具的借条注明承诺一月内还清，该借款应视为个人借款，与工程款无关。对于剩余60万元工程款，因有相应的书证予以证实，业通公司主张未收到宏岩公司支付60万元工程款的抗辩只有其口头陈述，并无其他证据予以支持，不能否定刘宁华60万元借条的真实性，故业通公司的抗辩理由不能成立。对于业通公司2010年3月30日向宏岩公司出具的57.25万元收据，业通公司应当知道开具收款收据所产生的法律后果，在业通公司不能提出相反证据否定自己所开收据的情况下，应视为其收到了所开收据记载的工程款。按照业通公司的陈述，其向宏岩公司开具57.25万元收据是因为宏岩公司要求业通公司复工，承诺向业通公司预付57.25万元工程款的情况下开具的，但业通公司于2010年3月30日向宏岩公司开具57.25万元收据后，当日即收到宏岩公司要求解除合同的公证书和律师函，业通公司已经知道宏岩公司没有向其支付57.25万元工程款，却事后未及时向宏岩公司提出未向其支付57.25万元的主张。同时，宏岩公司二审提交了刘宁华2010年3月26日以业通公司中宁宏岩矿业项目部名义出具的56.25万元收据，该收据上加盖有业通公司中宁宏岩矿业项目部的印章，并有刘宁华的签字，宏岩公司也对该份收据金额与业通公司2010年3月30日出具的57.25万元收据金额相差1万元是宏岩公司为业通公司施工人员在宏岩公司食堂就餐垫付的伙食菜金给出了合理解释，因此，无法否定该证据的真实性，该份收据对业通公司收到宏岩公司57.25万元工程款起到补强作用，可以印证业通公司收到了宏岩公司支付的57.25万元工程款。根据宏岩公司提供的付款证据，可以认定宏岩公司共向业通公司支付工程款187.25万元。双方对宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书均没有异议，能够确认业通公司完成的工程量为1526267.87元，因业通公司共收取宏岩公司工程款187.25万元，已超出了其完成的工程量，故应返还宏岩公司多付工程款346232.13元。业通公司反诉要求宏岩公司支付工程款826267.87元没有证据证实，不予支持。关于是否应开具税票或退还税金48010.86元的问题。因业通公司完成的工程量中已包括应缴税金，业通公司应负的义务为向宏岩公司开具相应的工程款发票，而不是退还应缴税金。二审判决业通公司向宏岩公司开具工程款发票，如逾期未履行开具税票的义务，应退还税金48010.86元并无不当。关于业通公司是否违约的问题。根据双方合同约定，由业通公司承建宏岩公司的办公楼、宿舍、餐厅、浴室、锅炉房建设工程；工程的开工期为2009年8月8日，竣工期为2009年11月12日；工程总价款350万元；工程款支付方式为，基础完工支付20%、二层完支付10%、主体完支付10%、竣工后支付10%，剩余款项按竣工后三个月支付总造价80%，六个月内支付总造价95%，保修费5%一年内付清；按照合同约定，工程不能按期竣工，业通公司应承担违约责任，延误一天罚款10000元。经审核，业通公司在合同约定的竣工期前已将工程主体完成，共完成工程量1526267.87元，按照合同约定，宏岩公司应支付工程款为350万元×40%＝140万元，但宏岩公司至合同约定的竣工期2009年11月12日仅支付业通公司工程款120万元（2009年9月9日电汇70万元；2009年10月12日收到二层封顶工程款35万元；2009年10月30日收到李岩工程款5万元；2009年11月12日，刘宁华向宏岩公司借工程款10万元。），宏岩公司未按照合同约定如期付款，业通公司亦未按期竣工，在此情况下，让业通公司承担违约责任有失公平，业通公司主张其公司没有违约，不应承担违约金的理由成立，一、二审判决业通公司承担15万元违约金不当，应予以纠正。综上，一、二审判决认定业通公司违约事实不清，判决结果不当，申请再审人业通公司的申请理由部分成立，对其请求应予以部分支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、维持本院（2013）卫民终字第15号民事判决书第一、二、四、五项，即第一项“维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2012）中宁民初字第622号民事判决书第一、三、五项，即‘一、解除宁夏宏岩矿业有限公司与宁夏业通建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》’、‘三、宁夏业通建设工程有限公司向宁夏宏岩矿业有限公司交付所完成工程的资料’、‘五、驳回宁夏业通建设工程有限公司的反诉请求’；第二项撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2012）中宁民初字第622号民事判决书第二、四项，即‘二、宁夏业通建设工程有限公司向宁夏宏岩矿业有限公司支付工程预借款44.62万元、违约金15万元、税金48010.86元、劳动保险基金44454.4元、电费72760.86元、水费7870.968元，共计769297元’；‘四、驳回宁夏宏岩矿业有限公司要求宁夏业通建设工程有限公司承担损失38500元的诉讼请求’；第四项宁夏业通建设工程有限公司于本判决生效后十日内向宁夏宏岩矿业有限公司开具工程款税务发票。如逾期未履行开具税票的义务，应退还相应数额的税金48010.86元；第五项驳回宁夏宏岩矿业有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销本院（2013）卫民终字第15号民事判决书第三项即“宁夏业通建设工程有限公司向宁夏宏岩矿业有限公司退还工程预借款346232.13元、支付电费72760.86元、水费7870.97元、承担违约金15万元，共计576863.96元，于本判决生效后十日内付清”；三、宁夏业通建设工程有限公司向宁夏宏岩矿业有限公司退还工程预借款346232.13元、支付电费72760.86元、水费7870.97元，共计426863.96元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11777元，鉴定费21000元，共计32777元，由申请再审人宁夏业通建设工程有限公司负担17044元，由被申请人宁夏宏岩矿业有限公司负担15733元；反诉费6032元，由宁夏业通建设工程有限公司负担。二审案件受理费11777元，由宁夏业通建设工程有限公司负担6124元，由宁夏宏岩矿业有限公司负担5653元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 敏代理审判员 张国宏代理审判员 郭群杰二〇一四年二月二十六日书 记 员 谈 雪本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 更多数据：