（2014）深中法刑一终字第81号
裁判日期: 2014-02-13
公开日期: 2014-12-29
案件名称
鄢某海犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
鄢某海
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）深中法刑一终字第81号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）鄢某海，男，1989年12月7日出生，汉族，初中文化。曾因犯非法持有毒品罪，于2010年6月21日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年5月3日刑满释放；又因吸食毒品，于2013年7月27日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日；现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人鄢某海犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月16日作出（2013）深福法刑初字第1408号刑事判决。宣判后，原审被告人鄢某海不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2013年7月27日凌晨0时许，被告人鄢某海到深圳市福田区XXKTV的10号包房内，将一小包毒品“K粉”（经鉴定，重26.43克，从中检出氯胺酮）以人民币1500元的价格贩卖给唐某某。交易完成后，被告人鄢某海被深圳市公安局福田分局民警抓获，涉案毒品、毒资亦被一并缴获。原判另查明，被告人鄢某海协助公安机关抓获了其他涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人黄永健。原判认定上述事实的证据有：1、作案工具手机等物证；2、被告人鄢某海的身份材料、疑似毒品收条、扣押物品清单、手机通话清单、抓获经过、刑事判决书、释放证明、立功情况说明材料等书证；3、证人唐某某、陈某某、曹某某的证言；4、被告人鄢某海的供述和辩解；5、毒品成分检验报告；6、现场勘查笔录、现场图、照片及辨认笔录等。原判认为，被告人鄢某海无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人鄢某海曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，系累犯，同时构成毒品再犯，应当依法从重处罚。被告人鄢某海协助公安机关抓获了其他涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人鄢某海有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。涉案毒品依法予以没收、销毁；作案工具手机一部依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人鄢某海不服，提出上诉，称虽对贩毒事实及刑期无异议，但对刑期起止日期有异议。理由为，1、其在贩毒被抓获的过程中因逃脱而伤了民警，在派出所被打，故没先送看守所，而是以吸毒为由送去拘留所；2、所判刑罚起刑日期有误，其是因贩卖毒品被抓后因验尿发现吸毒被行政拘留，故因吸毒被行政拘留时间应当计入折抵刑期。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人鄢某海无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人鄢某海曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，系累犯，亦是毒品再犯，应当依法从重处罚。上诉人鄢某海协助公安机关抓获了其他涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。关于上诉人鄢某海的上诉理由，经查，上诉人鄢某海吸食毒品，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定处以行政拘留及罚款，是基于吸毒行为所处的行政处罚；而上诉人鄢某海因贩卖毒品被判处有期徒刑，是基于犯罪行为所处的刑罚，并非基于同一行为而实施，故依法并不能相抵。故其上诉理由，依法不能成立。上诉人所提因抓捕过程脱逃而在派出所被打，经本院核查其入所体验记录，并无相关伤情记载，而上诉人鄢某海从归案到一审、二审均对其犯罪事实不持异议，其贩卖毒品供述证据取得的合法性尚无疑问。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周 永 鹰代理审判员 李 生 荣代理审判员 王 丽二〇一四年二月十三日书 记 员 邹鹏（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来自