（2014）秦民终字第681号
裁判日期: 2014-10-08
公开日期: 2014-12-17
案件名称
杨成哲与中国移动通讯集团河北有限公司山海关分公司、中国移动通讯集团河北有限公司秦皇岛分公司山海关江苏路营业厅电信服务合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省秦皇岛市中级人民法院
所属地区
河北省秦皇岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
杨成哲,中国移动通讯集团河北有限公司山海关分公司,中国移动通讯集团河北有限公司秦皇岛分公司山海关江苏路营业厅
案由
电信服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）秦民终字第681号上诉人（原审原告）：杨成哲，男，1953年2月8日出生，汉族，住秦皇岛市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：中国移动通讯集团河北有限公司山海关分公司，住所地：秦皇岛市山海关区。负责人：张志勇，经理。委托代理人：林楠，河北德圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通讯集团河北有限公司秦皇岛分公司山海关江苏路营业厅，住所地：秦皇岛经济技术开发区。负责人：张志勇，经理。委托代理人：孟乔，中国移动通讯集团河北有限公司山海关分公司市场部主任。上诉人杨成哲为与被上诉人中国移动通讯集团河北有限公司山海关分公司（以下简称移动公司山海关分公司）、被上诉人中国移动通讯集团河北有限公司秦皇岛分公司山海关江苏路营业厅（以下简称移动公司山海关江苏路营业厅）电信服务合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2013）山民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王巍、刘京、刘兴亮组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨成哲与被上诉人移动公司山海关分公司的委托代理人林楠、被上诉人移动公司山海关江苏路营业厅的委托代理人孟乔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年9月16日，杨成哲到移动公司山海关江苏路营业厅自动缴费机上交款50元，缴费机提示“无流量客户免费体验上网赠送小礼品”。杨成哲领奖品（纸巾一包）时该营业厅职工贝蕾讲要把手机给她，贝蕾接过手机后开始操作，因杨成哲的手机不能上网，贝蕾将杨成哲的手机电池、手机卡取出，将手机卡插到营业厅的手机上。后杨成哲提出不要奖品，贝蕾将手机卡放回到杨成哲的手机中，安装好后将手机交给杨成哲，杨成哲从营业厅离开。后杨成哲提出手机出现了问题，不能正常接发短信、没有通话记录，多次到营业厅交涉此事。2013年10月19日杨成哲到秦皇岛市公安局经济技术开发区分局中心派出所报案，称移动公司山海关江苏路营业厅营业员贝蕾对其手机进行操作并将手机卡取出安装到另外一部手机上，致使其手机功能不能正常使用，录音资料丢失。同日秦皇岛市公安局经济技术开发区分局中心派出所以杨成哲报称的被诈骗一案不属于公安机关管辖范围为由，作出不予调查处理告知书。移动公司山海关江苏路营业厅有视频监控设备，中国移动通信集团河北有限公司秦皇岛分公司于2013年12月12日出具的说明载明该公司营业厅安装视频监控目的是从安全角度出发，为营业厅偷、盗、抢等事件予以佐证，并非用于记录日常办公行为使用，视频资料在存储空间达到上限后不再予以保留，一般留存期为1个月，公司已经无法提供2013年11月份之前的视频资料。另查明，2011年7月1日中国移动通信集团河北有限公司秦皇岛分公司（合同乙方）与秦皇岛经济技术开发区第二中学（合同甲方）订立一卡通业务合作协议，约定乙方作为移动通信运营商，为甲方提供中国移动一卡通业务，功能服务费3元／人／月，服务费由甲方每月向乙方以现金形式进行支付。协议有效期自2011年7月1日起至2014年6月30日止。由开发区二中填写的中国移动一卡通集团用户业务受理单载明付费方式（月功能费）为集团统付。在以上合同履行中，移动公司山海关江苏路营业厅按2元／月收取的功能服务费。杨成哲为开发区二中教师，其手机号码加入了集团网，杨成哲提供的2013年4月、5月的话费详单显示：杨成哲手机号码4月份、5月份由集团代付各2元，集团代付费用不包含在杨成哲支付的费用内。2013年1月19日移动公司山海关分公司根据GPRS无争议退费原则，将杨成哲的GPRS费用以减免预交方式退费16.36元。原审法院认为：根据双方当事人提供的证据及法院调取的证据不能认定由于移动公司山海关江苏路营业厅工作人员的行为造成杨成哲手机中的录音资料丢失，故对杨成哲要求移动公司山海关分公司及江苏路营业厅赔偿信息丢失损失费的诉请，不予支持。移动公司山海关分公司就开发区第二中学加入一卡通集团网的手机号码缴费方式为集团统付，并未直接收取杨成哲的费用，故杨成哲要求返还集团代付费的诉请，不予支持。杨成哲无证据证明移动公司山海关分公司及江苏路营业厅存在应退还的多收取的费用并造成了交通费、误工费等损失，故对杨成哲要求赔偿2011年9月至今给杨成哲造成名目繁多的乱收费及交通费等损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二条之规定，判决：驳回杨成哲的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由杨成哲负担。上诉人杨成哲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律有误。第一，原判决认定“缴费机提示无流量客户免费体验上网赠送小礼品”没有任何依据，其掩盖了被上诉人操作、拆解顾客手机、把手机卡放在另一部手机上来偷盗顾客手机流量，盗取话费涉嫌违法犯罪的实质。另外，原审法院开庭时在没有被上诉人授权委托书的情况下法官主动通过问话方式为其办理委托代理人手续，在极为关键的被告人（操作手机、拆解手机、取手机卡的人）没有任何原因不到场情况下开庭审理，整个庭审过程非常草率，流于形式；第二，被上诉人故意毁掉监控视频是为了掩盖涉嫌违法犯罪的事实。2013年9月16日事发后第一时间及一个月内，上诉人曾多次强烈要求保留监控视频，并想通过报警来锁定视频及事发时真实情况。被上诉人在明知问题如此严重的情况下把视频故意毁掉，并编造出一个月后会自动删除的谎言，就是为掩盖对其不利的事实；第三，被上诉人诱骗、盗取流量、乱收费的事实清楚，给上诉人造成的损失客观存在。（一）通过“交话费领奖品”擅自改变手机功能、偷开上网业务、盗取流量和手机费用。（二）2013年8月13日通过免费赠100元上网费开通上网功能吸费。该活动十多天结束后不关闭功能。9月1日开始不上网流量也是天天有，10月交费时发现产生几十元的上网费。（三）服务员看到上诉人生气，主动提出给上诉人每月5元上网费，给三个月进行补偿。可三个月结束后上网功能却不关闭，2013年1月又产生了大量的手机流量，上诉人找到移动相关领导反映问题。该领导态度非常好，并主动提出给上诉人补偿。上诉人称只要被上诉人认识到存在的问题自行改正即可。（四）通过“交话费免费赠电子小说阅读卡”开通上网功能，盗取流量吸费。（五）免费赠河北手机报为诱饵实际上收费。（六）以免费赠食堂划卡机诱骗单位及个人。综上，被上诉人的侵权行为给上诉人造成的经济损失客观存在。2013年9月16日事发后上诉人去被上诉人处、公安机关、原审法院、工商局等单位多次，每次来回交通费按最低25元计算合计350元之上。请人写诉状，打印四次，每次四份费用至少200元之上，为此事通话无数，仅9月份话费比平常月增加损失50多元，还包括误工及没有退的乱收费用等，以上产生的费用合计直接损失700元之上，按照消法一倍以上到三倍的赔偿标准，上诉人提出赔偿1000元的请求合情合理；第四，任何手机信息丢失均是在误操作及拆解过程中发生的，上诉人使用的手机拆下电池取卡后，手机功能即恢复出厂设置。上诉人的手机音频信息就是在被上诉人超范围经营，违法操作中丢失的。丢失的音频信息涉及到上诉人的两个法律案子（北京安诺信有限公司200万股票案及秦皇岛美大物业经济纠纷案），上诉人手机中留存的都是非常重要音频信息，物业经济纠纷案海港区法院2014年1月13日开庭，由于通话录音是这起案子的核心证据，丢失后只有等待败诉的判决。这个案子由于信息丢失被迫放弃出庭损失至少五万元之上。北京股票案也必将给上诉人造成重大经济损失；第五，被上诉人的行为及造成的结果已涉嫌违法犯罪。未经用户同意擅自调整通信功能，强行用诱骗到的手机偷开上网功能，工信部明确表示这一行为是偷盗客户流量，诱骗过程中造成重要信息丢失，至少造成1万元到十万元或以上的经济损失，强行把上诉人手机卡放在另一部手机上目的已涉嫌修改手机信息、批量导出信息、倒卖个人信息，诱骗手机后乱操作、拆解、取卡把手机程序弄乱，至今一些功能不能正常使用；第六，被上诉人没有任何服务对上诉人手机扣集团代付费（一卡通）两年，事实存在。被上诉人与开发区二中签订吃饭划卡机合同，未经机主个人同意，在个人手机中扣费本身就是违法。被上诉人并不否认扣费事实，只是认为移动扣费后上诉人单位已一次性补给上诉人24元，但事实上学校未给过上诉人任何补偿。学校承认代老师己把钱交给了被上诉人，并表示移动不会扣个人钱，但事实上并非如此；第七，被上诉人严重侵害了上诉人及广大消费者合法权益，按照民法、消法的规定，侵权者必须赔偿给被侵权者所造成的一切经济损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持杨成哲原审的诉讼请求。被上诉人移动公司山海关分公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。被上诉人移动公司山海关江苏路营业厅的答辩意见与山海关分公司一致。二审期间，杨成哲提交下列证据：1、手机短信打印件一份，拟证明2013年9月16日9时28分，其手机在被上诉人职员贝蕾手中，拆解后手机恢复出厂设置，功能改变；2、打印照片一张，拟证明上诉人交费时自动缴费机当时没有提示“无流量客户免费体验上网赠送小礼品”。被上诉人质证称：上述证据均不属于新证据，证据1说明被上诉人职员为上诉人办理的具体服务项目，当时上诉人享受的活动是方便用户使用手机上网登录网上营业厅进行查询等服务，因上诉人手机未开通流量包服务，同时手机没有WIFI功能，如直接使用上诉人手机进行体验，势必产生流量费用，在与上诉人沟通后，用营业厅可以使用WIFI功能的手机登录，因其手机需进行注册，注册过程中因开通了网上营业厅服务，才会产生这条短信，同时短信明确告知，其如果使用手机上网登录营业厅会产生流量费用，如果不使用手机上网则不收费。因此，这份证据不能证明营业员存在擅自为上诉人开通业务的可能；证据2因没有表明时间，也没有表明是在江苏路营业厅缴费机处所拍摄，故对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上诉人提交的上述证据不能充分表明其证明目的，故对此不予采信。本院二审查明，2013年9月16日上诉人到移动公司山海关江苏路营业厅办理缴费业务时，曾在《手机上网普及礼品登记表（鼠标垫或纸巾）》上签字并留下手机号码（后签名及号码被划掉），上诉人称当时并没有注意登记表抬头的内容。另查明，关于上诉人主张的被上诉人每月对上诉人手机扣集团代付费（一卡通）2元共计两年的问题，上诉人提供的话费账单中表明集团代付费用2元是在上诉人合计发生的费用总额之外的。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对上诉人的主张，根据原审法院调取的证据及双方当事人的陈述和举证、质证，本院认为，第一，2013年9月16日上诉人到移动公司山海关江苏路营业厅办理缴费业务时，该营业厅正在推广手机上网普及赠送礼品活动，上诉人关于被上诉人营业员擅自改变手机功能、偷开上网业务、盗取流量和手机费用的主张没有充分证据予以证明。上诉人未能证明被上诉人营业员的行为直接导致其手机发生故障，也不能证明其已及时要求被上诉人保留监控录像；第二，上诉人未能证明其手机之前曾存有涉及两起案件的音频信息，其称被上诉人营业员的违规操作造成信息丢失，要求赔偿经济损失10000元理据不足；第三，上诉人虽主张被上诉人每月对上诉人手机扣集团代付费（一卡通）2元共计两年，但上诉人提供的话费账单表明集团代付费用2元是在上诉人合计发生的费用总额之外，故被上诉人无需返还；第四，上诉人要求被上诉人赔偿2011年9月至今给其造成的名目繁多的乱收费及交通费、电话费、复印费、误工费和精神损失费等共计1000元的主张理据亦不足。综上，上诉人杨成哲上诉理由不能成立，本院不予支持；原判决认定基本事实清楚，判决结果并无不妥，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨成哲负担。本判决为终审判决。审判长 王 巍审判员 刘 京审判员 刘兴亮二〇一四年十月八日书记员 李禹林 来自：