（2014）黔东刑终字第189号
裁判日期: 2014-10-08
公开日期: 2014-11-04
案件名称
莫贤易传播淫秽物品牟利罪二审刑事裁定书
法院
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
所属地区
贵州省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
莫贤易
案由
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）黔东刑终字第189号抗诉机关丹寨县人民检察院。上诉人（原审被告人）莫贤易，男，1985年4月5日生，汉族，中专文化，广东省廉江市人，农民。2013年4月17日，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被丹寨县公安局刑事拘留，同年4月28日，被依法逮捕，同年5月2日，变更强制措施为取保候审。2013年9月2日，因违反取保候审规定被丹寨县公安局刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕。现羁押于丹寨县看守所。辩护人江秋霞，女，广东敏翔律师事务所律师。丹寨县人民法院审理丹寨县人民检察院指控原审被告人莫贤易犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2013年9月26日作出（2013）丹刑初字第46号刑事判决，被告人莫贤易不服，提起上诉，本院作出（2013）黔东刑终字第209号刑事裁定，发回丹寨县人民法院重新审判。丹寨县人民法院于2014年6月4日作出（2014）丹刑初字第19号刑事判决。宣判后，丹寨县人民检察院提出抗诉；原审被告人莫贤易提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派代理检察员杨再滔出庭履行职务，上诉人莫贤易及其辩护人到庭参加诉讼。本院审理过程中，黔东南苗族侗族自治州人民检察院认为抗诉不当，于2014年8月27日作出黔东南检公诉三处撤抗（2014）6号撤回抗诉决定书，向本院撤回抗诉。本院于2014年10月8日作出（2014）黔东刑终字第189-1号刑事裁定：准许黔东南苗族侗族自治州人民检察院撤回抗诉；对上诉人莫贤易的上诉，按上诉二审程序进行审理。现已审理终结。原判根据指认笔录、电子数据检查报告、调取证据清单、鉴定意见书、淫秽物品审查鉴定书、被告人莫贤易的供述及辩解等证据认定，2011年3月份起，被告人莫易贤相继在互联网上建立了“优酷人体艺术”（域名为）、“96人体艺术”（域名为）、“台湾人体艺术”（域名为）、“爱人体艺术”（域名为）、“人体艺术OK”（域名为）五个淫秽色情网站，并在网站里共上传有698张淫秽色情图片。因一网民举报，丹寨县公安局于2013年4月17日将被告人莫贤易抓获，并关闭了上述网站。在此期间，被告人利用所建立的色情网站传播淫秽色情图片，以吸引广告商投放广告收取广告费的方式，非法获得广告费人民币208849元。另查明，经丹寨县公安局鉴定，被告人莫易贤建立的上述五个淫秽色情网站里面下载的698张图片，均属于淫秽物品。被告人莫贤易于2014年4月3日向本院提出申请，要求对其上传的698张图片和对www.ykrenti.net相关流量数据进行重新鉴定。经本院委托，黔东南州公安局于2014年5月13日作出了淫秽物品审查鉴定书，认定被告人莫贤易上传的698张图片，均属于淫秽物品。对于www.ykrenti.net相关流量数据的鉴定，被告人及辩护人未提供相应的鉴定机构，本院目前尚未找到法定的鉴定机构。另外，案发后，公安机关对作案工具惠普笔记本电脑一台、无线鼠标一个、无线网卡一个、U盘一个、U盾一个、工商银行卡一张及涉案款人民币300000元进行了扣押。原判认为，被告人莫贤易以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已触犯刑律，公诉机关指控被告人莫贤易犯传播淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认，应以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人莫贤易通过采集、上传等方式传播淫秽图片698张，利用淫秽电子信息收取广告费，个人违法所得人民币208849元，其犯罪行为应属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于被告人莫贤易归案后，如实供述自己的犯罪事实，积极配合公安机关勘查取证，为侦结本案提供了一定帮助，具有酌情从轻处罚的情节。庭审中被告人自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。公诉机关认为被告人犯罪情节特别严重，提出对被告人判处十年以上十二年以下有期徒刑的公诉意见，以及辩护人提出对被告人判处三年以下五年以上有期徒刑的量刑建议，本院不予采纳。结合本案被告人莫贤易的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第三百六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告人莫贤易犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币210000元。二、丹寨县公安局依法扣押的被告人莫贤易的涉案款人民币300000元，其中违法所得人民币208849元，依法予以没收上缴国库，剩余的人民币91151元折抵罚金，上缴国库。三、作案工具惠普笔记本电脑一台、无线鼠标一个、无线网卡一个、U盘一个、U盾一个、工商银行卡一张，依法予以没收。宣判后，原审被告人莫贤易不服一审判决，提出上诉，其上诉理由为：上诉人涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪符合“情节严重”，在三年以上十年以下量刑处罚。根据《贵州省高级人民法院﹤人民法院量刑指导意见（试行）﹥实施细则》的规定，结合上诉人认罪态度良好、有悔罪表现、主动全部退赃、无犯罪前科、表现良好、坦白供述重要事实帮助侦查机关侦结本案等情形，本案对上诉人应考虑的多个同向从轻情节叠加之后，可以减少基准刑50%的量刑，但原审法院对上诉人作出了七年的有期徒刑，并处罚金的判决，明显是把基准刑定位超过了十年以上，才能得出七年有期徒刑的量刑。为此，请二审法院依法对上诉人做出较轻的量刑判决。其辩护人亦以相同理由为上诉人莫贤易辩护。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，且上述事实有经法庭举证、质证，认证属实的被告人供述、指认笔录、淫秽物品审查鉴定书等证据予以证实。二审中，上诉人及辩护人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实及采用的证据予以确认。本院认为，上诉人莫贤易以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，利用淫秽电子信息收取广告费，个人违法所得人民币20余万元，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于上诉人及其辩护人提出的量刑上诉意见，经查，传播淫秽物品牟利罪并非《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》所规定的十五种常见犯罪之列，有关量刑规范文件并未对该罪确定了基准刑。至于上诉人提出其归案后认罪态度好、主动全部退赃、坦白供述重要事实帮助侦查机关侦结本案等从轻处罚情节，原审法院在量刑时结合本案犯罪的性质及其他情节等因素已予以充分考虑。原审法院对上诉人判处有期徒刑七年，并处罚金人民币210000元与其所犯罪行相适应，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 智代理审判员 吴 萍代理审判员 邓红霞二〇一四年十月八日书 记 员 肖 遥 微信公众号“”