（2013）甬慈民初字第1205号

裁判日期: 2014-10-31

公开日期: 2015-12-21

案件名称

王顺窑与慈溪市绿绿电子有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

慈溪市人民法院

所属地区

慈溪市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

王顺窑,慈溪市绿绿电子有限公司,云林建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第十三条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第七十四条

全文

浙江省慈溪市人民法院民事判决书（2013）甬慈民初字第1205号原告：王顺窑。委托代理人：孙贤良。被告：慈溪市绿绿电子有限公司。法定代表人：柳冬亚。委托代理人：郑伟。委托代理人：柴葱绿。第三人：云林建设集团有限公司。法定代表人：徐云林。委托代理人：刘为荣。原告王顺窑诉被告慈溪市绿绿电子有限公司（以下简称绿绿公司）、第三人云林建设集团有限公司（以下简称云林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月16日立案受理后，由审判员唐志伟适用简易程序审理，并于2013年12月18日第一次公开开庭审理，因本案案情复杂，本院于2014年1月20日依法裁定本案��为普通程序审理，并依法由审判员唐志伟担任审判长与代理审判员王文艳、人民陪审员赖佰君组成合议庭审理，于2014年4月1日组织各方当事人进行证据交换，并于2014年10月27日第二次公开开庭进行审理。案件审理过程中原告方申请追加云林公司为本案第三人，本院于2014年1月26日通知云林公司作为本案的第三人参加诉讼。原告王顺窑的委托代理人孙贤良、被告绿绿公司的委托代理人郑伟到庭参加诉讼，被告绿绿公司的委托代理人柴葱绿参加第二次庭审，第三人云林公司委托代理人刘为荣到庭参加证据交换。第三人云林公司经本院合法传唤无正当理由未参加第二次庭审。案件审理过程中原告王顺窑向本院申请对争议的10项工程进行造价鉴定，本院依法委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行（以下简称建行宁波分行）对涉案的10项工程内容进行鉴定，建行宁波分行出��了鉴定报告。本案现已审理终结。原告王顺窑起诉称：2008年11月28日被告与江西云林建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由江西云林建设工程有限公司建造被告位于慈东工业区新址厂房、车间、宿舍、车库等工程。原告受聘任江西云林建设工程有限公司该建设工程项目经理，合同约定的工程造价17305200元在工程施工结束后被告向江西云林建设工程有限公司已履行完毕。但在《建设工程施工合同》以外被告修改、变更、增加的11个小项目指示原告单独组织施工，增加的11个小工程项目共计造价4034466元未与原告结算。在施工过程中仅支付原告70万元用于购买原材料还外加10万元利息算原告领取了80万元。又因急需购买建筑材料被告于2011年10月18日、19日两次汇给原告各47万元，共计94万元加利息6万元算100万元，这100万元由原告向沈嘉宾出具借条，形成慈溪市法院（2012）甬慈商初字1924号民事判决书。原告组织建设施工的11个小工程项目连同《建设工程施工合同》工程于2011年9月5日通过竣工验收，被告新址厂区于2012年11月1日领取房产证。2012年6月12日包括原告在内的建设方与被告达成协议，自此以后整体房地产建筑维修由被告承担。原告施工的11个工程项目由被告在合同中约定的工程师龚学明具体指示施工并证实、由涉案项目的监理杭州中研工程监理有限公司派驻该工程的监理钱根富证实，由众多水电、土建施工人员可以证明。原告主张的工程款4034466元是按照国家和浙江省相关规定，与《建设工程施工合同》项下主体工程同一标准计算所得。因造价鉴定需由建设方委托，现原告申请人民法院委托法定权威机构对原告施工工程进行工程造价鉴定。被告对于原告的工程款迟迟不予结算造成原告拖欠水电、土建等工程��不能偿付违背诚实信用原则，给社会造成不安定因素，为此原告诉至本院，要求：1.判令被告立即支付工程款人民币3234466元；2.判令被告支付逾期付款银行同期贷款利息414188（自2011年9月6日起算，暂计算到2013年10月6日，实际请求计算至一审判决之日）；3.判令被告承担本案所有诉讼费用。被告绿绿公司答辩称：一、被告于2011年11月28日与江西云林建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由江西云林建设工程有限公司承建被告位于慈东工业园的车间、厂房、宿舍、库房的土建、水电工程。江西云林建设工程有限公司为该工程的施工方，被告与江西云林建设工程有限公司已结算，工程款已付清。原告主张上述建筑工程价款，主体不适格。二、2011年9月左右，被告曾与原告达成口头协议，被告将位于慈东工业园厂区的附属工程（包括河道砌坎、围墙、门卫、下水道、窨井、化粪池、水池、地坪浇筑）交由原告施工承建，未签订书面合同，未对工程价款作出约定。此后，原告断断续续施工。2011年年底左右，原告因自身债务原因下落不明，其承建的附属工程就此搁置。被告曾多次寻找原告并要求原告完成附属工程建设未果。2012年4月，被告将未完工的附属工程项目委托他人施工，至2012年年底基本完工。综上，被告认为原告主张被告位于慈东工业园的车间、厂房、宿舍、库房的建设工程款属于主体部分。关于附属工程款，因原告只是施工了一部分，且对工程量和工程价款也未经结算。被告同意就原告施工承建的附属工程的工程量和工程价款进行评估结算，并支付工程款。第三人云林公司答辩称：一、第三人与原告及被告的建设工程施工合同关系已经结清，不存在任何关联性。第三人前身为江西云林建设工��有限公司，2008年11月28日第三人与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由第三人承建被告的厂房、车间、宿舍、车库的土建及主体工程。合同签订后，第三人依约组织施工，按时完成了施工任务，工程验收质量合格。2012年8月21日，第三人与被告进行结算，双方签订了结算书，被告也按约支付了全部工程款。同时第三人也与原告进行了结算，原告领取了全部工程款。第三人与原告、被告之间已不存在任何法律关系。二、原告诉请的工程款第三人不知情，也不清楚，与第三人没有任何关联性。第三人所主张的工程款系合同之外的工程项目，该工程项目第三人不知情，也不清楚，从未派人施工，没有参与管理。原告所主张的工程款，系合同之外的项目，与第三人没有任何法律上的关系。综上，第三人认为，第三人与原告、被告之间的建设工程施工合同关系已经结清��原告诉争事实与第三人无关，第三人不清楚、不知情，要求驳回原告对第三人的诉请。原告为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据：A1.龚学明出具的证明、钱根富出具的证明各一份，证明主体工程的实际施工人是王顺窑；主体工程（合同约定的）以外有10个小工程，该小工程没有签订合同，龚学明向王顺窑提供建设图纸并让其施工，这10个小工程均由王顺窑独立完成；钢筋补差的发票上都有龚学明和钱根富的签字，差价应补给实际施工人王顺窑；A2.建设工程施工合同一份，证明云林公司与被告签订的建设施工合同，合同载明龚学明是被告的现场施工人员；A3.单位建筑工程承包管理责任合同、承诺书各一份，证明主合同项下工程的项目经理及承包人是王顺窑；王顺窑个人除了交给云林公司费用之外，独立核算、自负盈亏，所有的质量工程及奖罚措施都由王顺窑个人负责，包括材料款、人工工资都由王顺窑承担；A4.主体工程决算书一份，证明主体工程由施工单位即云林公司和建设单位即被告绿绿公司之间决算完毕；A5.工程技术联系单一份，证明桩基加长一米以后对工程的修改，由慈溪市建筑设计研究院出具的联系单，由龚学明签字，由王顺窑组织人员施工；A6.工程项目表及结算总汇一组，证明十一项结算金额是由王顺窑根据被告提供的由被告施工员龚学明签字的图纸，聘请专业审计人员做出的造价，是根据王顺窑实际施工的工程量计算；钢筋补差价是根据送货单载明的金额，由审计单位按规定确认；A7.工程质量监督报告办结证明一份，证明被告的整体工程通过竣工验收；A8.工程维修说明一份，证明2012年12月6日以后，工程维修��部由被告自行负责；A9.银行转账凭证一份，证明原告收到过被告支付的工程款共计70万元及10万元利息；A10.民事判决书一份，证明王顺窑向沈嘉宾借款100万元，该100万元并非本案所涉的工程款，双方涉诉并形成（2012）甬慈商初字第1924号民事判决书；A11.龚学明、钱根富、许苏全、余成福出庭作证的证言，龚学明证言主要内容为：原告向本院提交的书面证明是由龚学明出具，证明中的10个项目是受被告委托由其指示王顺窑施工，并提供相应图纸，王顺窑为本工程实际施工人，指示王顺窑施工时未协商过价款变动，其出具的书面证明中涉及的外墙真石漆变更、给排水的增加、电气线路增加、车间、库房等地坪的变更、库房卫生间的增设等属于主体工程的变更，书面证明中1-8项内容与主体工程一并完成，指示王顺窑施工的附属工程大致范围��围墙、管道、窨井、水池、化粪池、门卫、河道石坎，2012年上半年，王顺窑离开工地，原告提供的一组照片与王顺窑离开工地时状况差不多；钱根富证言的主要内容为：王顺窑提供的书面证明是由钱根富出具，钱根富为工地的监理，其理解一般钢筋差价应该补给施工单位，这是国家规定，涉案工程的主体工程和附属工程都是由原告施工，主体工程增加库房的三间卫生间，钱根富离开工地时围墙、化粪池、下水道做好，但门卫、花坛未建好，当时王顺窑还在施工；许苏全证言的主要内容：许苏全在涉案工程工地从事电气安装，被告公司的所有工程都由原告施工，附属工程中下水管道、窨井、水池是他做的，浇混凝土的地坪不是王顺窑做的，证人离开工地时附属工程已完工，证人工程款与王顺窑结算，款项由王顺窑支付，王顺窑尚欠其工程款16万元；余成福证言的主要内容：余成福在涉案工程中由王顺窑叫去工地做油漆工，做油漆所需的架子由王顺窑搭设，真石漆是因为原来的涂料不做，改成真石漆。王顺窑做的附属工程包括水池、下水道、窨井、门卫，证人离开工地时门卫的架子还在，没有建好，其他附属工程都建好的，证人的工程款部分向王顺窑领取，部分由王顺窑写好向云林公司领取，目前证人领取了约40万元工程款，尚欠其50万元工程款；A12.补充证明谈话内容一份，证明原告主张的工程款都是在第三人与被告签订的主合同之外的项目，原告之所以做这些工程全部受被告施工员的直接指派，并未征得云林公司的同意；A13.关于工程建设的说明、施工说明各一份，证明当时竣工日期延后，延后的原因在于被告，而龚学明出具的说明证明这些工程内容的具体施工时间；A14.单位工程竣工报告四份，证明在竣工验收时存在甩项验收的项目；A15.工程造价咨询报告一份，应原告方的申请本院委托建行宁波分行对争议的10个项目进行造价鉴定，建行宁波分行出具的鉴定报告载明其中1-8项争议项目的工程造价为1295801元（按总包合同范围内变更计算，已下浮15%），9-10项的造价金额为1050998元（双方未签订合同及约定结算办法，未考虑市场浮动因素）；A16.图纸若干，证明主合同的施工内容，除了主合同的施工内容之外的工程项目均由王顺窑独立完成。被告绿绿公司为证明自己主张的事实成立，向本院提供如下证据：B1.照片17张，证明原告所承建施工的附属工程的状况；B2.协议书、收条各一份，证明附属工程中的围墙、大门由柴宏春继续施工完成，为此被告支付了工程款4万元；B3.协议、招标预算清单、收条��一份，证明附属工程中的污水管道、窨井、地坪浇筑由王国书继续施工完成，为此被告支付了工程款686533元；B4.网银转账凭条二份，证明被告于2012年12月6日支付王国书工程款40万元，于2013年1月26日支付王国书工程款304880元，其中的18347元为王国书代购建筑材料；B5.送货单36份，证明被告为完成建设工程自行采购了部分建筑材料；B6.协议书一份，证明原、被告存在着附属工程承包关系，并且双方于2012年5月17日解除承包关系。第三人为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据：C1.工程结算书一份，证明第三人与被告之间进行了结算，双方对合同的权利义务全部清洁；C2.原告出具承诺书和领款凭证各一份，证明原告在被告工地的全部工程款已经结清，今后一切事情与第三人无关。结合当事人的质证意见，本院对上述证据作如下认证：对证据A1本院将结合证据A11中相应的证人证言内容进行认定。被告、第三人对证据A2的真实性均无异议，该证据具有真实性，同时该证据来源合法，且与本案具有关联性，本院予以认定。被告认为对证据A3的真实性无法确认，对关联性有异议，第三人对证据A3的真实性、合法性无异议，本院认为该组证据所涉主体为原告及第三人，第三人对该证据的真实性无异议，故本院可认定该证据的真实性，且该证据与本案存在关联性，故本院对该证据予以认定。被告对证据A4的真实性无异议，第三人对证据A4的真实性、合法性无异议，该证据具有真实性，且与本案具有关联性，本院予以认定。被告对证据A5的真实性无异议，第三人未发表质证意见，本院认为被告作为涉案工程的业主认可证据A5的真实性，本院对该证据的真实性予以��定。被告认为证据A6的工程结算汇总表及工程结算书系原告单方制作，不予认可，对证据A6中所涉的图纸认为不能确定龚学明的签字是否为龚学明本人所为及签字的时间，对其中的门卫图纸没有异议，第三人表示对证据A6不清楚，未发表意见，本院认为，证据A6中的结算汇总表、结算书等原告单方制作的材料，目的是为了证明原告主张工程项目的造价，但被告方对此不予认可，其真实性难以确定，故本院对结算汇总表、结算书等材料不予认定，对证据A6中被告认可的门卫图纸予以认定，对其余图纸，因所涉图纸中均有被告方在施工合同中委任的工程师龚学明的签名，被告对龚学明的签字虽有异议，但未提供证据反驳，且与龚学明在庭审中陈述的由其向原告提供图纸等内容相印证，故本院对证据A6中的由龚学明签字的图纸予以认定，被告对证据A6中的钢筋送货单的真实性有异议，本院认为根据该组证据载明的内容，系反映了云林公司、王顺窑与他人发生关系的依据，未经被告的认可，缺乏与本案的关联性，本院不予认定。被告、第三人对证据A7的真实性没有异议，该证据由慈溪市建筑安装工程质量监督站出具，具有真实性、合法性和关联性，本院予以认定；被告对证据A8没有异议，但认为与本案无关联性，第三人对证据A8的真实性没有异议，本院对证据A8的真实性予以认定。被告对证据A9无异议，第三人表示不清楚，未发表质证意见，本院认为，证据A9反映的付款行为发生在原、被告之间，原、被告对此均予认可，故本院对证据A9予以认定。被告对证据A10无异议，第三人对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为该证据系本院依法作出的民事判决书，具有真实性、合法性，但反映内容为原告与第三人之间的民间借贷纠纷��缺乏关联性，本院不予认定。原告对证据A11中四证人的证言无异议，被告对证据A11中龚学明的证言内容予以认可，被告认为钱根富、许苏全、余成福三人的证言比较片面，不予认可。第三人对龚学明证言中涉及主体工程部分及第三人与原告之间项目经理的关系没有异议，对龚学明证言中提及原、被告之间的单独关系不清楚，第三人对钱根富证言的质证意见同对龚学明质证意见，第三人对余成福、许苏全证言的部分内容有异议，原告与第三人之间工程款已结清，不存在拖欠余成福、许苏全工程款的事实，其他涉及合同外的内容，第三人不清楚。结合当事人质证意见，本院对龚学明的证言内容予以认定，对于钱根富的证言，虽然被告认为该证言较片面，但其陈述证言除涉及钢筋补差内容外基本可与龚学明的证言内容相印证，故本院对钱根富的证言内容予以认定。对余成福、许苏全证言，本院认为两人系原告叫去工地从事部分工程施工，且双方之间的工程款尚未结清，与原告存在利害关系，故对两人的证言不予认定。同时结合龚学明、钱根富的证言，对证据A1系分别由龚学明、钱根富出具的事实予以认定，至于能否证明原告的待证事实，本院将综合分析认定。被告、第三人对证据A12均有异议，本院认为证据A12系原告代理人与龚学明的谈话记录，实质系书面证言，该份谈话记录是在龚学明出庭作证后形成，原告未重新申请证人出庭作证，故本院对该证据不予认定。被告对证据A13不予认可，第三人未参加第二次庭审视为放弃质证，本院认为证据A13中关于工程建设的说明，加盖的是“江西云林建设工程有限公司慈溪分公司”的印章，落款时间为2012年5月16日，而根据云林公司的登记资料显示，云林公司的名称在2011年7月6日已经由“江西云林建设工程有限公司”变更为“云林建设集团有限公司”，故从形式上看该份证据与云林公司的实际登记情况不符，同时对于钱根富在该证明中签署的个人意见实质为书面证言，该内容与钱根富在第一次庭审中的证言也无相应的内容相印证，同时本院认为在监理结束后具体项目的监理专用章不应再使用，综上本院对该份证据不予认定。对证据A13中龚学明出具的施工说明的认证意见同证据A12。被告对证据A14的真实性无异议，对关联性有异议，第三人未到庭视为放弃质证，本院对证据A14的真实性予以认定，对其关联性将综合其他证据予以认定。原告对证据A15中鉴定的1-8项内容有异议，认为应由鉴定机构重新调整，对鉴定报告中9-10内容无异议，被告对证据A15的真实性、合法性无异议，本院认为证据A15系由有相应资质的鉴定机构出具，鉴定机构对原、被告提出的异议做了相应书面答复，鉴定人员出庭接受了质询，对当事人的异议作出了合理的答复，故本院对鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以认定，至于原告主张的1-8项内容应否下浮等异议，本院将综合全案证据进行分析。被告对证据A16予以认可，本院予以认定。原告对证据B1的真实性予以认定，认可照片中“王顺窑”的名字系由王顺窑所签，但认为未显示拍摄的时间，并称照片拍摄后王顺窑未撤离工地，第三人认为照片未显示拍摄时间、地点、拍摄人等，不能证明被告待证事实，本院认为，原告认可照片及王顺窑签字的真实性，本院对该组照片的真实性予以认定。被告对证据B2、B3、B4、B5不予认可，第三人表示对证据B2、B3、B4、B5不清楚，本院认为，证据B2、B3、B4、B5反映的是被告与第三人之间的关系，与本案缺乏必要的关联性，本院不予认定。对证据B6，原告承认系��王顺窑签署，但认为王顺窑在协议签署后仍继续施工，并且变更工程未列入协议，第三人未到庭视为放弃质证，本院认为，原告认可该协议确由其签署，且与本案具有关联性，本院对证据B6予以认定。原、被告对证据C1无异议，本院予以认定。原告对证据C2的真实性没有异议，被告认为证据C2与本案无关联性，本院认为原告系证据C2的出具人，原告对其真实性无异议，本院对证据C2的真实性予以认定。本院根据已认定证据，结合各方当事人的陈述，认定本案事实如下：被告绿绿公司与第三人云林公司于2008年11月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定第三人承建被告位于慈溪市慈东工业区的车间、厂房、宿舍、库房工程，承包范围为土建、水电，合同工期总日历天数480天，开工日期为2008年11月30日，竣工日期为2010年3月30日，工程总造价为17305200元。合同载明的发包方工程师为龚学明，第三人的项目经理为郑崧，双方另就其它事项作了约定。合同签订当日，第三人云林公司慈溪分公司与原告签订《单位建筑工程承包管理责任合同》一份，约定王顺窑为云林公司承接的绿绿公司工程项目经理或承包人，承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏，风险保证金担保，并上交抵扣税票70%。约定造价为17305200元，同时约定原告应按工程决算总价的7.5%上交税管费，双方另就其它事项作了约定。王顺窑同时出具承诺书一份，承诺凡工程范围内所发生的经济风险、债权、债务由原告承担，若发生诉讼和纠纷由原告承担全部民事责任或连带承担民事责任，与公司无涉等内容。上述合同签订后，第三人对涉案建设工程施工合同约定的工程项目进行施工，涉案工程现场由王顺��组织负责，工程施工过程中存在相应的变更，并由被告的工程师龚学明出具相应图纸并签字，变更图纸载明的时间均在2009年7月之前。2010年10月18日涉案工程办理了库房、厂房、宿舍、生产车间的单项工程竣工验收，验收时存在局部工程甩项。2011年9月5日慈溪市建筑安装工程质量监督站出具了《慈溪市建筑工程质量监督报告》。同年10月20日被告与第三人之间签署了工程决算书，决算总造价为17305200元。2012年6月12日绿绿公司的柴葱绿出具工程维修说明一份，载明“涉案工程存在屋面天沟防水卷材、室内涂料、室外真石漆等质量问题，现经施工单位江西云林建设工程有限公司协商同意，从应付工程款中扣除防水卷材维修费125000元，油漆维修费15000元，合计140000元（壹拾肆万元整），即日起本工程的维修由本公司负责，工程质量问题均与施工单位无关”，龚学明、王顺窑��人作为证明人签字。被告与第三人之间的工程款已经结清，原告与第三人之间的工程款也已经结清。2013年5月27日龚学明向原告出具了证明一份，载明本案争议的10项工程项目，根据龚学明的证言，其中1-8项工程与主体工程一并完成，9、10两项是在主体工程基本完工时交由王顺窑施工，2012年5月17日原、被告双方签订协议一份，协议载明被告将位于慈东工业园区的附属工程发包给原告施工，该附属工程尚未竣工。现原告要求解除附属工程承包关系。为此双方就相关事宜达成协议如下：一、被告同意原告解除附属工程承包关系；二、原告方未竣工部分工程项目由被告方自行完成或委托第三方施工；三、原告完成的工程项目以照片的形式予以固定，待附属工程全部工程竣工完成后予以结算；四、原告应将被告所交付的所有图纸、技术资料等与工程相关的材料归��甲方；五、原告应在本协议生效后即日撤出施工场地，其中搅拌机一台借用给被告。原告不得以任何理由阻挠或妨碍被告继续施工；六、本协议经双方签字后生效；七、本协议一式二份，双方各执一份。施工现场照片附属工程预算表作为本协议附件，由双方签字确认后作为结算依据。王顺窑签字确认的照片共计17张。原、被告约定由原告垫资施工，但施工过程中被告预先支付工程款70万元，该70万元预付款可向原告计收利息10万元。经鉴定机构鉴定，本案争议工程项目的1-8项的造价为1295801元（已下浮），9-10项的造价为1050998元。本案争议焦点为：1.原、被告之间的建设工程施工合同关系所涉的工程项目范围及工程款金额如何认定？2.被告应否向原告支付钢筋补差款？3.欠付工程款如何计算利息？4.被告已向原告支付的工程款金额？本院对本案争议焦��分析如下：1.原、被告之间建设工程施工合同所涉项目范围及工程金额。本院认为，根据已查明的事实，原告王顺窑在涉案工程中存在双重身份，首先，在被告与第三人签订的建设工程施工合同所涉的主体工程部分范围内，王顺窑是作为第三人云林公司在涉案工程中项目经理或负责人，其实际为实际施工人，但对外代表第三人云林公司。其次，原告与被告之间还存在独立的建设工程施工合同关系，王顺窑作为独立的承包人。故该争议焦点的本质在于如何认定原、被告之间独立存在的建设工程施工合同关系的工程内容及施工范围。庭审中原、被告双方均认可龚学明出具的证明中第9-10项内容是原、被告双方独立存在的建设工程施工合同关系的施工内容，这在原、被告之间于2012年5月17日签署的协议书及相应照片也得以证实，故9-10项内容应在原、被告之间独立进行结算。同时原、被告之间对鉴定机构出具的针对9-10内容的鉴定结论无异议，本院予以认定。对于龚学明出具的证明中1-8项内容的问题，本院认为，本案争议的龚学明出具证明中载明的1-8项内容属于对被告与第三人之间建设工程施工合同约定工程内容的变更，无证据表明1-8项内容属于原、被告之间独立的建设工程施工合同关系的工程范围，理由如下：首先，从1-8项工程内容的性质看，该部分争议的工程内容与主体工程本身存在密切联系，属于对主体工程的正常变更，龚学明在出庭作证过程中陈述的证言内容对此也予以证实，鉴定机构从专业的角度也作出相同的判断；其次，从时间上看，原告提供的1-8项工程内容所涉及的图纸中龚学明的签字时间均在2009年7月之前，结合龚学明当庭陈述的证言，1-8项工程与主体工程同步施工，一并完成，从时间上看也属��工程变更范围；第三，从原、被告双方于2012年5月17日签订的协议看，内容仅载明被告方将附属工程发包给原告施工，未涉及1-8项内容，并以照片的形式固定了工程的进度，该份协议的目的在于终止原、被告之间的工程承包关系的履行并对之后结算问题作出约定，该份协议中也未涉及1-8项工程内容；第四，从原告提供的证据A8工程维修说明的内容分析，第三人施工的工程中防水卷材、室内涂料、室外真石漆等存在质量问题，需扣除维修费总计14万元，该说明由被告公司的柴葱绿及龚学明、王顺窑等人签字，庭审中各方当事人对该份协议的真实性均无异议，该份协议将属于主体工程的屋面防水卷材和本案争议的1-8项内容中的室内涂料、室外真石漆一并处理，也证明直到2012年6月12日，各方当事人对于室内涂料、室外真石漆仍作为主体工程对待，原告王顺窑在该说明中也签字确认，并未提出异议，同时原告在庭审中陈述14万元在原告向第三人领款时已经扣除，也可相互印证。综上，无证据证明本案争议的由龚学明出具的书面证明中载明的1-8项工程内容属于原、被告之间独立施工合同关系的施工内容，原告主张该部分工程款无事实依据。2.被告应否向原告支付钢筋补差款的问题。本院认为，原告主张的钢筋涨价补差款问题与本案争议项目的1-8项内容一致，属于第三人与被告之间合同约定范围内工程使用钢筋的问题，原告非合同主体，无权主张。对于附属工程部分是否存在钢筋补差的问题，本院认为双方对附属工程未约定明确的结算方式，鉴定机构在对附属工程9-10内容进行鉴定时，人工及材料是依据2011年10月的信息价进行鉴定，原、被告对该鉴定结论无异议，故对附属工程9-10项内容也无需考虑钢筋补差的问题。3.欠��工程款如何计算利息的问题。原、被告之间未签订书面的建设工程施工合同，在2012年5月17日的协议中也未约定利息问题，故对原告主张的利息应当依据法律及司法解释的规定认定。故本案利息问题应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定予以认定。本案中双方当事人在2012年5月17日的协议中未明确约定付款时间，仅约定原告已完工的附属工程待整个工程竣工后予以结算，未对结算期限作出明确约定，故应当认定双方对工程款支付时间未作明确约定。根据双方于2012年5月17日签订的协议内容，原告在协议签订日已经退场，剩余未完工部分由被告自行完成或委托第三方施工，故应当认定2012年5月17日已完工部分工程已经交付被告，工程款利息应当于交付之日起算。4.被告已向原告支付工程款金额的认定。原告在民事起诉状事实和理由部分陈述在施工过程中仅支付原告70万元用于购买原材料还外加10万元利息算作原告领取了80万元，原告提供的证据A9的证明内容为原告收到被告支付的工程款70万元，利息10万元，实际汇款为70万元，但按80万元计算。同时原告起诉状中主张的11项小工程的造价为4034466元，而其主张的工程欠款金额为3234466元，可见原告在主张欠付工程款时也是以80万元作为已付工程款来对待。经证据交换过程中询问，被告陈述双方原先约定由原告垫资，但原告未垫资，预先支付70万元，双方约定的利息是10万元，共计80万元。原告陈述被告实际支付给原告70万元，但算作80万元，10万元算利息。综上，原告方在诉状中的陈述及在证据交换中的陈述构成自认，原告虽然在第二次庭审中对此反悔并予以否认，但未提供任何足以推翻其自认的相反证据，本院对原告在诉状及证据交换过程中的自认予以确认。故被告在本案中实际向原告汇款70万元，同时因原告提前领款而计算利息10万元，两者合计80万元应作为已付工程款。本院认为：原、被告之间就本案争议的附属工程存在建设工程施工合同关系，因原告为自然人，无相应资质，双方之间的建设工程施工合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但双方于2012年5月17日签订的协议是对已施工部分的工程确认、移交、结算等事项做出的约定，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应属有效。对原告已施工部分，双方以协议和照片的形式予以固定，同时原告于2012年5月17日已经将其已完工部分交付给被告，因此该工程中由原告完成的部分应视为于2012年5月17日交付被告使用，工程交付时被告未对工程质量提出异议，使用后再以使用部分工程质量不符合约定为由主张权��的不予支持，故被告应当及时向原告支付工程款。对原告要求被告支付工程款3234466元的诉请，本院在欠付工程款250998元范围内予以支持。对于被告主张在工程款中扣除污水管破损及井池重砌所产生费用的意见，本院不予采信。对于原告主张在2012年5月17日协议签订之后，原告继续进行施工的意见无证据证实，本院不予采信。对于原告要求被告支付工程款利息的诉请，本院认为双方对欠付工程款的利息未作约定，故应当根据法律和司法解释的规定，自2012年5月17日以本院认定的欠付工程款金额为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息予以支持。对被告要求原告提交税务发票的意见，因双方未作约定，是否开具税务发票被告可向税务部门反映，本院不予理涉。原告王顺窑在庭审中明确表示对第三人云林公司无诉讼请求。第三人云林公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加2014年10月27日的审理，本院可依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告慈溪市绿绿电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告王顺窑支付工程款250998元；二、被告慈溪市绿绿电子有限公司应向原告王顺窑支付自2012年5月17日起至本判决宣判之日止以欠付工程款250998元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，款于本判决生效之日起七日内支付；三、驳回原告王顺窑的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费35990元，由原告负担30000元、被告负担5990元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在收到本院送达的预交上诉案件受理费通知书之日起七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇��，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。审　判　长　　唐志伟代理审判员　　王文艳人民陪审员　　赖佰君二〇一四年十月三十一日代书　记员　　张　严附：本判决依据的法律条文及司法解释：一、相关法律及司法解释条文1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十三��：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉��代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外��二、申请执行的规定1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。关注微信公众号“”