（2013）烟民一终字第83号

裁判日期: 2014-10-30

公开日期: 2015-06-03

案件名称

烟台永达机械化工程有限公司与烟台市三同置地开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省烟台市中级人民法院

所属地区

山东省烟台市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

烟台市三同置地开发有限公司,烟台永达机械化工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条

全文

山东省烟台市中级人民法院民事判决书（2013）烟民一终字第83号上诉人（原审被告）：烟台市三同置地开发有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区丹阳小区*****号。法定代表人：赵秀霞，该公司董事长。委托代理人：曲承毅，该公司职工。委托代理人：刘志祥，山东旭冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台永达机械化工程有限公司。住所地：烟台市福山区高新技术产业区。法定代表人：于浩，该公司董事长。委托代理人：王灵军，山东鑫希望律师事务所律师。上诉人烟台市三同置地开发有限公司（以下简称三同置地公司）因与被上诉人烟台永达机械化工程有限公司（以下简称永达工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2011）福民一初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2005年7月18日，永达工程公司与三同置地公司签订了《土石方工程合同》。合同约定由永达工程公司为三同置地公司的烟台高尔夫国际公寓土石方工程施工。合同第三条工程内容：土方运输、泥浆装运、石渣运输。第五条工程量：土方约6万立方米，以实际挖土实方工程量为准；泥浆约2万立方米，以桩孔体积按比例计算；石渣约2千立方米，现场计量。第六条工程总造价约57万元，其中：土方4.5元／立方米；泥浆14元／立方米；石渣10元／立方米。第七条零星工程挖掘机台班费200元／小时。第八条付款方式：工程完工验收合格后付款50%，余额5个月内一次性付款。合同签订后，永达工程公司依约为三同置地公司施工完毕。三同置地公司已给付永达工程公司工程款983833.34元。永达工程公司请求判令三同置地公司支付工程款1386965.70元及延付金594170.4元。原审法院认为，本案争执焦点是：1、永达工程公司所持的经济签证单是否应予认定；2、永达工程公司施工的工程量是多少；3、工程价款利息如何计算。关于焦点1、三同置地公司给永达工程公司签定的工程量和工程造价的经济签证单，共14份，合计1183568.53元。其中1、3、5、6、7、8、9、10、11、13、14号经济签证单由三同置地公司于振华签字，2号经济签证单由三同置地公司于振华签字并加盖玉森（烟台）置地开发有限公司工程专用章，4、12号经济签证单由三同置地公司于振华签字并加盖三同置地公司工程专用章。三同置地公司对永达工程公司提交的经济签证单有异议，理由如下：第一、经济签证单中只有于振华个人签字，没有单位工程印章部分，根据我单位规章制度及相关法律规定，不具有结算效力。第二、我方反复提出于振华在离开我单位后为永达工程公司补签了部分经济签证单。第三、根据永达工程公司提供的经济签证单所记载的内容，其工程量应包含在工程造价范围内。对第1、3、5、6、7、8、9号的经济签证单不认可的主要原因是只有于振华的签字，并无我单位签章及监理公司签字或签章，对具体工程量我方无法落实，对上述签证单我方不能认可。对第2号签证单没有监理公司签字或盖章，我方不认可。对第4号签证单有异议，理由如下：第一，没有监理公司签章；第二，该签证单记载的工程量应包含在工程造价内。对第11号签证单所记载的工程量应包含在工程造价内。对第10号签证单桩头计算有误，根据图纸，实际桩头为335只，且根据市场行情及正源和信会计事务所提供的数据每只桩头应为70元。对第12号签证单有异议：外拉泥浆数量与事实严重不符，并且该工程量应包含在工程造价内。对第13号石子供料单认可，总计15249元。对第14号作业单认可，总计17079.06元。于振华是三同置地公司的原副经理，主要分管高尔夫国际公寓工程。经调查于振华证实，所有经济签证单都是实际发生的，全是其本人所签。关于焦点2、永达工程公司施工的工程量是多少，永达工程公司、三同置地公司对工程量各执一词，双方均同意找第三方会计事务所进行审计，但因永达工程公司、三同置地公司双方所持的图纸不同且达不成一致意见，双方商定按照各自所持有的图纸，各自申请会计事务所进行鉴定。按照上述原则，经烟台华达有限责任会计师事务所审计，永达工程公司申请鉴定部分的造价为1011661.65元，三同置地公司申请鉴定部分的造价为550338.23元。永达工程公司对其申请所作出的工程造价的鉴定无异议。三同置地公司对鉴定报告中其自己申请的部分不认可。理由如下：第一，鉴定报告的第1项挖普通土方我方认可，与我方计算相差69.32立方米；对第2项挖桩间土方我方不认可，与实际相差7356.37立方米，我方计算结果为16649.24立方米；对第3项泥浆挖运我方不认可，计算与事实不符，鉴定机构没有严格按照图纸设计的桩内泥浆计算。三同置地公司对永达工程公司申请鉴定报告的结果有异议。理由如下：一、对报告中第1项挖普通土方、第1项挖桩间土方、第3项泥浆挖运不认可，计算数据与事实不符，高于事实情况较多；二、对第4项-4.2m淤泥、第6项核心筒淤泥、第7项基坑开挖施工道路不认可，计算是依据图纸附带说明，该说明与事实不符。三、对第5项挖××沟排水沟我方认可。第三，对鉴定报告的形式我方有异议。因为永达工程公司、三同置地公司双方均提出鉴定申请，鉴定依据不同，鉴定方应该分别出两份鉴定结果。综上所述，我方认为鉴定机构没有严格按照鉴定申请进行鉴定。永达工程公司提交鉴定的依据是施工平面图3张，1、高尔夫国际公寓基坑开挖上口平面图，2、高尔夫国际公寓基坑泥浆池平面图，3、高尔夫国际公寓××沟、排水沟示意图。1、2号图纸有永达工程公司及燕振飞、仲志东签字，3号图纸有永达工程公司及燕振飞、王福云及监理单位施正邦签字。原审庭审中永达工程公司又提交了三份证据，即高尔夫国际公寓基坑开挖上口平面图、高尔夫国际公寓基坑泥浆池平面图、高尔夫国际公寓工程基坑开挖后平面图，系鉴定时提交的证据的复印件，除有上述人员签字外，另有三同置地公司的原副经理于振华签字。永达工程公司主张这三份证据当时是三同置地公司给的，是从三同置地公司预算室取得的。永达工程公司主张燕振飞、仲志东属于给三同置地公司施工的施工方人员，燕振飞是技术人员，仲志东是项目经理。三同置地公司主张燕振飞、仲志东系主体工程实际施工人杨卫华的职工。三同置地公司将高尔夫国际公寓的主体工程承包给了杨卫华。三同置地公司对永达工程公司鉴定所依据的3张图纸质证如下：对基坑开挖上口平面图及基坑泥浆池平面图有异议。一、该两份平面图只有永达工程公司的印章及施工单位两个人的签字，无三同置地公司及监理公司的印章。因此，属于无效证据。作为施工人，永达工程公司应当拥有三同置地公司向其提供的施工图纸，而不是永达工程公司自制的图纸。基坑开挖上口平面图所附带的说明与事实严重不符，虚增工程量更能说明永达工程公司所举两份图纸不是真实的。第三份图纸××沟、排水沟示意图，虽然是复印件，但我方认可，该证据有三同置地公司及监理方的印章，说明上述两张图纸不真实。结合鉴定报告，我方认为永达工程公司在不真实的图纸之上所取得的鉴定结论不应成为定案证据。结合我方提供的图纸，在贵院认可图纸有效性的情况下，我方申请依据有效图纸重新作出鉴定。三同置地公司对永达工程公司提交的这三份图纸复印件予以否认。三同置地公司提交鉴定的依据是施工平面图2张，1、高尔夫国际公寓基坑开挖前平面图，2、高尔夫国际公寓基坑开挖上口平面图。原审庭审中三同置地公司又提交第3、4份图纸是基坑开挖前平面图、基坑开挖后平面图的复印件上加盖德林监理公司的印章。证据来源系监理公司的复印件，监理公司保存的也是复印件，证明第1、2份图纸的真实性。第5份图纸是基坑开挖前平面图，该图纸盖有德林监理公司、三同置地公司及省安装烟台项目部第一工程处印章，该平面图与第1张图纸是一致的，且为原件，证明第1张图纸的真实性。第6份图纸工程定位测量记录，同样有上述三单位印章，且为原件，用以证明第2份图纸的真实性。另外，三同置地公司另提交了山东正源和信工程造价咨询有限公司审核报告，以此证实本案所涉工程造价为1057864.39元。永达工程公司对三同置地公司提交的图纸中的1、2、3、4号图纸系复印件，不认可，第一，没有永达工程公司签字或者盖章予以施工许可的平面图，因此不能证明三同置地公司所要证明的事实。第二，监理公司与三同置地公司之间是委托关系，按照《建筑法》第三十一、三十二条有关规定，监理公司只是代理建设方即三同置地公司，对施工方的施工质量是否符合国家规定和合同要求而进行监督，无权对工程图纸以及工程量进行认可。第三，永达工程公司是与三同置地公司之间产生的关系，按照合同相对论的原理，只要是三同置地公司的工作人员履行的职务行为的签名均是产生法律效力的，而永达工程公司向法院提供的用于鉴定的两份图纸的原件均有三同置地公司的经理签名予以认可，是证明永达工程公司施工工程量的有效证据。对第5、6号图纸的真实性有异议。永达工程公司认为该两份证据系后补的。同时没有永达工程公司签字或者盖章予以施工许可的平面图，因此不能证明三同置地公司所要证明的事实。永达工程公司对三同置地公司提交的山东正源和信工程造价咨询有限公司审核报告不认可，理由如下：第一，该报告所审核的依据仅凭三同置地公司单方向审核部门出具的审核材料作为依据而得到的，所有材料未经我方质证。第二，该审核报告属于三同置地公司单方委托审核的结果，无法律效力。第三，法院已委托鉴定部门对双方有异议的工程造价进行了鉴定。三同置地公司应当向法院委托的鉴定部门申请鉴定所有事项，而三同置地公司却未委托。三同置地公司原副经理于振华证实，永达工程公司提交的图纸复印件上的签字是其本人所签，原件在三同置地公司，经济签证单和图纸当初双方都对过，对过后其才签的字。三同置地公司提交的图纸是工程开挖前按照轴线的理论测量数，在施工过程中因是沙质土层容易塌方，还有施工道路问题，要加大开挖形成斜坡，以利于机械的运输。永达工程公司提供的图纸是实际施工过程中的图纸，这两份图纸肯定是有差距的。三同置地公司对于振华的调查笔录调查的事实持有异议，认为于振华早已离开我公司，据我方所掌握经济签证单中有于振华事后补签的，因此他的陈述存在虚假部分。第二，关于图纸问题于振华的陈述也是不正确的，任何施工图纸都应经过监理公司备案，而永达工程公司提供的图纸既没有总承包方的印章，也没有我公司的印章，均是个人签字且该图纸与实际施工严重不符。因此，于振华在贵院所作的此份笔录不能够证明客观事实。关于焦点3、工程价款利息如何计算。永达工程公司主张合同约定的完工日期为2005年11月27日，延付金是从2005年12月1日到2011年7月30日，共计5年8个月，2040天，以三同置地公司欠付的工程款1211396.84元为计算基数，按每日万分之二点一计算，每日延付金为254.39元，乘上2040天，等于518955.60元。诉讼过程中，延付金尚应按此标准计算。永达工程公司主张工程实际是2006年11月27日完工的，延付金是从2005年12月1日开始计算，是按照合同约定的给付的进度款来进行计算的。原审庭审中永达工程公司、三同置地公司均同意按国家法律相关规定处理。关于工程完工时间，三同置地公司主张不清楚，因为当时的相关人员全部换了，暂时查找不到。原审法院认为，永达工程公司、三同置地公司双方签订的土石方工程合同，系双方的真实意思表示且不违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的，对永达工程公司、三同置地公司双方具有法律约束力，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于焦点1，经济签证是指在施工现场由建设单位和施工单位共同签署的，用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续。它不包含在施工合同和图纸中，也不像设计变更有一定的程序和手续，它的特点是临时发生的、具体内容不同、没有规律性。凡是施工中发生的一切合同预算未包括的工程项目和费用，必须事先向甲方办理经济签证（签认），明确甲乙双方所承担的经济关系和责任，以免事过境迁，发生补签和结算的困难。经济签证是索赔的另一种方式。通过经济签证单要求甲方支付由于甲方原因致使乙方在项目施工中付出的额外费用。本案中，永达工程公司所提交的14份经济签证单均有于振华的签字且部分加盖三同置地公司工程专用章，于振华系三同置地公司的副经理，主要分管高尔夫国际公寓工程，经于振华证实所有签证上的工程量已经实际发生且经永达工程公司、三同置地公司双方核对，故对三同置地公司的异议主张，不予支持，对永达工程公司所提供的所有经济签证单，合计1183568.53元，予以认定。关于焦点2，永达工程公司提交的图纸及相应的证据是由三方人员签字，符合施工的常规要求且三同置地公司的原分管副经理于振华予以证实该图纸的真实性。而三同置地公司提交的图纸无法证实是现场施工图纸且无施工人员签字，这与施工常规不符。原审法院认为，永达工程公司施工的工程量应以永达工程公司提交的图纸鉴定的1011661.65元为准。关于焦点3，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。永达工程公司、三同置地公司双方签订的合同第八条付款方式：工程完工验收合格后付款50%，余额5个月内一次性付款。关于本案涉案工程何时完工、何时验收，永达工程公司、三同置地公司双方均提交不出相关的证据，永达工程公司主张是2006年11月27日完工，三同置地公司亦未提出反驳意见，法院认定完工时间为2006年11月27日，工程款利息按双方签订的合同应从2007年4月28日起算，按银行同期同类贷款利率计息。综上，永达工程公司要求三同置地公司给付工程款及利息，理由充分，予以支持，三同置地公司已给付永达工程公司工程款983833.34元，从其应给付的工程款项中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，原审法院于2012年10月21日判决：烟台市三同置地开发有限公司于判决生效后十日内给付烟台永达机械化工程有限公司工程款1211396.84元及逾期付款利息（按中国人民银行规定的金融机构计收同期同类贷款利率计息的标准自2007年4月28日起算至判决确定的履行之日止）。案件受理费22630元、保全费5000元、鉴定费15000元，合计42630元，由烟台市三同置地开发有限公司负担。宣判后，上诉人三同置地公司不服，向本院提起上诉称，签证虚增工程量，部分签证仅有于振华个人签字，所载工程量与事实严重不符。合同约定了土方、泥浆、石渣大致工程量。施工过程中，双方签证确认了实际发生的所有工程量。原审判决将依据图纸鉴定所得工程量与被上诉人提交签证的工程量相加得出工程总价款，存在重复计算，如泥浆部分在经济签证单中按每车18方计算了一次，在鉴定结论中又按合同约定以桩孔体积比例计算了一次。鉴定结论和签证中均有泥浆工程量。被上诉人提供的图纸系单方制作。上诉人提供的图纸有监理公司及总承包单位签章，证明力高于被上诉人提供的图纸。设计图纸由上诉人委托设计单位制作，是上诉人单方提供，无需施工人员签字确认。原审以被上诉人提供的图纸有第三方施工人员签字为由认定其为实际的施工图纸错误。涉案工程未验收和交付使用，工程款未结算。被上诉人主张2006年11月27日完工，未提交证据证明，上诉人对此不认可。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）款的规定，自被上诉人起诉之日计算逾期付款利息。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人永达工程公司答辩称，被上诉人提供的签证均有上诉人公章或其副经理于振华签字，于振华签字是职务行为，签证能够证明工程造价。被上诉人按图纸进行的施工无需签证，签证工程量不同于施工图纸标注工程量。原审法院对于振华进行调查时，于振华对被上诉人提交的签证及施工图纸标注的工程量均予以认可。被上诉人施工的是基础工程，上诉人只有在被上诉人完工后方可进行其他施工。涉案工程与主体工程是否验收和交付使用无关。原审判决自2006年1月27日计算逾期付款违约金，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审当中，本院依法对于振华进行了调查，于振华称签证单都是图纸之外的工程量，二者不存在重复。三同置地公司对于振华所述不予认可，并认为于振华作为证人应当到庭作证。永达工程公司对于振华所述没有异议。三同置地公司提供工程进度单复印件一页、三同置地公司与烟台天安基础施工有限公司签署的决算审查定案表一页及建筑工程施工决算书一份、桩位布置平面图两页，以证明泥浆工程量。进度单打印形成部分载明泥浆工程量为24000立方米，其后有手写添加形成的“7053×3”部分内容。永达工程公司认为进度单是复印件，不能证明案件事实，不予质证。定案表载明高尔夫国际公寓注孔灌浆桩基础工程定案值为8457093.50元，决算书上无相关单位签章，载明桩工程量为8809立方米。永达工程公司对定案表的真实性不予认可，并认为定案表与涉案工程无关，决算书无任何单位盖章，也与涉案工程无关。桩位布置平面图显示该图纸是由山东省建筑设计研究院设计。永达工程公司认为无法确认图纸的真实性，桩的数量及尺寸与涉案工程量无关。三同置地公司请求对永达工程公司提交的开挖上口平面图、泥浆池平面图及图上于振华签字形成时间，签证12及其上于振华签字形成时间，签证12上加盖公章真实性及形成时间进行鉴定。本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实基本一致。本院认为，于振华是三同置地公司负责涉案工程的工作人员，其在永达工程公司提交图纸上签字，对图纸真实性予以确认。在接受原审法院调查时，于振华也明确认可永达工程公司提交图纸的真实性。三同置地公司提交的图纸未经永达工程公司签章确认，永达工程公司对其真实性也不予认可。原审法院认定永达工程公司提交图纸的真实性正确。鉴定机构依据永达工程公司提交图纸作出的鉴定结论应当作为认定工程量的依据。永达工程公司提交的经济签证单均经于振华签字确认，原审法院对之予以采信正确。三同置地公司主张经济签证单虚增工程量及与图纸工程量存在重复计算，应当举证证实。三同置地公司未能提供充分证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。原审当中，永达工程公司主张其于2006年11月27日完成施工，三同置地公司未予反驳，原审法院采信永达工程公司的主张，并无不妥。按照合同约定，三同置地公司应于2007年4月27日前付清全部工程款。原审判决三同置地公司自2007年4月28承担逾期付款利息正确。三同置地公司在二审当中提出司法鉴定申请，但未在本院限定的期限内提供符合要求的检材，本院对其鉴定申请不予准许。综上，三同置地公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22630元，由上诉人烟台市三同置地开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　张燕华审判员　　陈晓彦审判员　　吴继辉二〇一四年十月三十日书记员　　付微微百度搜索“”