（2014）徐民终字第2861号
裁判日期: 2014-10-22
公开日期: 2014-12-08
案件名称
徐州鹏举公路建材有限公司与新疆华强房地产开发有限公司、新疆华强房地产开发有限公司徐州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
新疆华强房地产开发有限公司,徐州鹏举公路建材有限公司,新疆华强房地产开发有限公司徐州分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第2861号上诉人（原审被告）新疆华强房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区八音郭楞蒙古自治州塔指西路天河美镇高层A座。法定代表人段亮。委托代理人胡广闪，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐州鹏举公路建材有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇四堡村汇河路。法定代表人王化钢。委托代理人唐雪峰。被上诉人（原审被告）新疆华强房地产开发有限公司徐州分公司，住所地徐州市铜山区何桥镇政府驻地。负责人朱永颂。委托代理人胡广闪，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人新疆华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人徐州鹏举公路建材有限公司（以下简称鹏举公司）、新疆华强房地产开发有限公司徐州分公司（以下简称华强徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人华强公司及被上诉人华强徐州分公司的委托代理人胡光闪，被上诉人鹏举公司的委托代理人唐雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，鹏举公司与华强徐州公司于2011年11月6日签订沥青砼购销及施工合同，约定工程地点为铜山区何桥镇人民路慢车道。开工日期为2011年11月14日至2011年11月15日，预计铺筑面积13216平方最终以甲乙双方根据实际发生的工程量验收的面积或吨数为准。沥青砼摊铺单价为50元／平方米，工程造价约陆拾万元。沥青砼开始摊铺当天华强徐州公司预留5%质保金（6个月内付清质保金），如检验合格三小时后款未到位，造成一切损失由乙方负责。合同变动处均加盖华强徐州公司公章。双方落款签字盖章下方加注：实际双方测量面积为13216m2，工程总款为660800元。合同第九条关于违约责任的约定载明，乙方华强徐州公司如不按照合同约定支付工程款，应承担违约责任，违约金为工程总造价的5%计算，延迟支付工程款按日递翻工程总造价的千分之五缴纳滞纳金。第二日2011年11月15日，华强徐州公司出具证明一份，载明何桥镇沥青路面摊铺面积增加744m2（何桥中学校）。原审法院认为，华强徐州分公司公司与鹏举公司之间的沥青砼购销及施工合同合法有效，涉案工程已经交付使用，且已超过质保期，故华强徐州分公司应当支付鹏举公司工程余款及质保金并承担相应的违约金。理由如下：首先，关于工程质量问题。华强徐州分公司及华强公司抗辩认为涉案工程至今未经验收，且已出现路面脱落、松散、裂缝、蜂窝的问题，并认为油石比不合格，成品料老化，并提供相应的照片作为依据。鹏举公司质证认为照片不能反映工程存在质量问题，且涉案工程早已交付使用。对于油石比不合格及成品料老化问题，经原审法院咨询专业人员，表示因涉案工程已实际交付两年有余，会有一定的损耗，故现在鉴定没有实际意义，如鉴定应在施工时对材料进行取样。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对华强徐州分公司及华强公司的该项抗辩意见，不予采纳。其次，关于实际施工面积问题。华强徐州分公司及华强公司先是认为对于合同后注的面积13216m2，不予认可，需实际测量。后又表示实际施工面积是13216m2，该数字已经包括证明上的744m2，但对此未能提供证据证明也未能给出合理解释，故认定涉案工程实际施工面积为13960㎡。第三，关于工程款余款问题。依据双方合同约定及查明的实际摊铺面积，确认涉案工程总价款为698000元。对于华强徐州分公司抗辩因工程存在质量问题，鹏举公司拒不维修，致其另行找人维修产生100000元维修费用，对此华强徐州分公司未能提供证据证明，故不予认定。扣除已给付的600000元，尚欠工程款98000元。最后，关于违约金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方约定的违约金高于实际损失，故依法调整为按同期银行贷款利率计算违约金，自2012年5月7日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日。遂判决：被告新疆华强房地产开发有限公司、新疆华强房地产开发有限公司徐州分公司给付原告徐州鹏举公路建材有限公司工程款98000元及违约金（自2012年5月7日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日），于本判决发生法律效力之日起十日内付清。上诉人华强公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、华强徐州分公司与鹏举公司签订了工程施工合同，约定了工程质量。鹏举公司施工用料不合格，导致铺设路面出现质量问题，上诉人提供了照片予以证明。涉案道路是主干道，只能边施工边使用，施工完毕后我方就发现质量问题，通知鹏举公司予以维修，但是鹏举公司拒绝维修。我方只能另行委托他人维修，维修后的质量仍达不到发包人何桥镇政府的要求。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。2、鹏举公司实际铺设没有完成合同约定的面积。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人鹏举公司答辩称：1、上诉人提供的何桥镇政府出具的证明不具有法律效力，何桥镇政府没有资质出具工程质量不合格的证明。实际上我方已经施工完毕且无质量问题，道路也使用至今。2、我方已经按约定施工完毕，后增加铺设何桥中学的路面，并且我方也提供了增加面积的证明。3、我方有固定厂址，上诉人从未通知我方进行维修。维修费是如何花费的，我方也不清楚。上诉人是恶意拖欠工程款才提出质量问题。4、上诉人出具的增加面积证明是在施工结束后两天出具的，如果工程存在质量问题且联系不上我方，上诉人不会出具该份证明的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人华强徐州分公司的意见同上诉人的上诉意见。根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：涉案工程是否通过竣工验收，上诉人提出的工程质量维修费用是否应从欠付工程款中抵扣，被上诉人实际施工的工程价款如何认定。二审期间，上诉人提供如下证据：1、图片一张，证明鹏举公司施工不合格，被当地镇政府责令整改，上诉人委托他人使用设备对工程进行整改。2、2014年8月3日何桥镇政府出具的证明一份，证明鹏举公司施工的工程质量不合格，在何桥镇政府的要求下工程重新返工的事实。被上诉人鹏举公司质证认为，对图片真实性有异议，且看不出是上诉人所说的返工事实。对何桥镇政府出具的证明，该证明时间已经过了工程质保期，道路已经使用2年多，没有理由说工程存在质量问题。本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。本院认为，首先，关于涉案工程款是否具备支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。华强徐州分公司与鹏举公司签订的《沥青砼购销及施工合同》第六条约定：“签订合同之后先付20万承兑票，其余工程款在开始摊铺三小时内未发现任何质量问题由乙方以银行承兑票方式付给甲方。沥青砼开始摊铺当天乙方预留5%质保金（6个月之内付清质保金到2012年5月6号），如检验合格三小时后款未到位，造成一切损失由乙方负责”，根据该条约定，可以认定华强徐州分公司应当在道路摊铺三小时内承担检验的义务，上诉人未能提供证据证明华强徐州分公司在约定的时间内对道路铺设质量提出异议，且涉案道路已经投入使用，上诉人现又以工程质量不合格拒付工程款，依法不予支持。并且原审法院向相关实验部门了解上诉人所提出的沥青油石比鉴定事宜，经答复，涉案道路已经使用两年多时间，经过一定损耗，对鉴定结果有影响，不能作为判断质量问题的依据。至于上诉人所提出的维修费用问题，发生在道路工程投入使用之后，是否属于质保期内的维修问题及是否应当支持，因上诉人未在一审期间就此提出反诉，故本案对此不予处理。其次，涉案工程款如何认定的问题。上诉人主张被上诉人鹏举公司没有按照合同约定面积进行施工。鹏举公司作为施工义务的履行方，提供了华强公司徐州分公司工作人员所出具的证明，该份证明上明确载明摊铺面积增加744㎡，从文意解释看，增加面积应当是在完成原有约定面积的基础上进行的增加。故上诉人主张被上诉人鹏举公司没有按照合同约定面积施工的抗辩不能成立，本院不予支持。因此，原审法院所认定的涉案工程款并无不当。综上，上诉人华强公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人新疆华强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民代理审判员 秦国渠代理审判员 陈 颖二〇一四年十月二十二日书 记 员 鲁 静 关注微信公众号“”