（2014）来民一终字第49号

裁判日期: 2014-10-22

公开日期: 2014-11-28

案件名称

中国农业银行股份有限公司忻城县支行与广西铭都建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区来宾市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中国农业银行股份有限公司忻城县支行,广西铭都建设工程有限公司,崔纯

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广西壮族自治区来宾市中级人民法院民事判决书（2014）来民一终字第49号上诉人（一审被告）中国农业银行股份有限公司忻城县支行，住所地：广西忻城县城关镇鞍山路007号。负责人莫晓涛，该行行长。委托代理人张熙，男。委托代理人罗景诚，男。被上诉人（一审原告）广西铭都建设工程有限公司，住所地：广西武宣县武宣镇城北路230号。法定代表人顾杰，该公司董事长。委托代理人党以荣，男。委托代理人何国欣，广西元胜律师事务所律师。一审第三人崔纯。委托代理人何国欣，广西元胜律师事务所律师上诉人中国农业银行股份有限公司忻城县支行（以下简称忻城农行）因与广西铭都建设工程有限公司（以下简称铭都公司）及一审第三人崔纯建设工程合同纠纷一案，不服忻城县人民法院（2011）忻民初字第381号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员黄海滨担任审判长，审判员马翠柳、代理审判员田宁芳参加的合议庭，案于2014年9月24日公开开庭审理，书记员韦海青担任法庭记录，上诉人忻城农行的委托代理人罗景城、张熙，被上诉人铭都公司的委托代理人党以荣、何国欣到庭参加诉讼，一审第三人崔纯本人经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。本案经一审法院审理查明：2005年4月28日，被告农行忻城县支行以其原名称中国农业银行忻城县支行作为发包方，简称甲方，第三人崔纯以原告原名称武宣县市政工程公司作为承建包方，简称乙方，双方签订了《建筑工程合同书》，该合同书就由乙方承建甲方建设在忻城县城关镇古学路50栋职工住宅楼工程的权利义务进行约定。合同尾部，被告的法定代表人签名并盖了其单位原名称的公章；第三人崔纯签名，并盖上其自行设立的武宣县市政工程公司忻城工程项目部的印章。《建筑工程合同书》的第二条第1项、第2项约定由乙方以包工包料方式承建甲方的50栋职工住宅楼，工程造价人民币341元／m2，共计4558999.50元；第3项约定：在造价中预算尚未抽钢筋计算，结算按实际抽钢筋计算，如遇基础变更，属于图纸范围有更变、有增、有减，双方应按广西98年工程预算定额及当地建筑材料市场价结算核增核减。合同还就其它内容进行了约定。合同签订后，原告同意第三人崔纯借用其公司资质承建该工程，双方于2005年5月26日签订《工程施工责任承包合同》，合同约定第三人崔纯包工包料，自担风险承建农行忻城县支行职工住宅楼，以工程结算总造价1.5%向原告交纳管理费，原告对工程风险、质量不负任何责任。合同签订后，第三人崔纯组织工人到场负责施工。在施工过程中，被告的工程项目比原设计有增有减，对变更增减的项目都有被告和第三人崔纯签字盖章确认的变更通知单和签证单为凭。2008年11月11日，工程竣工验收，原、被告及相关单位在《建设工程质量竣工验收意见书》上签字盖章，综合验收结论为：本工程从设计要求到施工阶段均符合有关法律法规和工程强制性标准规定，工程质量符合设计要求及施工规范规定，竣工资料齐全，未发现结构安全隐患问题，工程质量合格。工程验收后的工程款结算过程中，原、被告双方对工程量增减等问题发生争议，经协商，双方同意委托工建公司进行工程造价评估。2009年12月工建公司对“古学小区工程增减项目”审定作出初步的工程造价为497362.61元，因原、被告双方对该数据意见不一，最终工建公司未作出审定报告给原、被告双方。2008年11月4日，第三人崔纯在对账通知上承认，截止2008年4月30日，被告共支付第三人崔纯工程款4461845元。同年11月6日，第三人的工作人员吕超勇从被告处借款4000元用于交试验费，约定今后从工程款中扣除，第三人在吕超勇出具的借条上签名。同年12月23日，第三人崔纯收到被告支付民工工资款200000元。2011年8月29日，来宾市中级人民法院以（2011）来中法民执字第10-1号执行裁定书从被告处提取工程款人民币262126.10元用于偿还原告其他案的案件款。同年同月26日，被告为原告交纳税款105908.62元。被告支付的上述费用共计5033879.72元。原告于2011年9月2日向法院提起诉讼请求：要求被告支付尚欠原告的工程款2328100元及利息（按银行同期同类贷款利率计付至付清款项时止）。本案在审理期间，原告于2011年11月18日申请法院委托鉴定部门对本案所涉工程的工程量增减造价金额进行司法鉴定。一审法院委托众益公司对原告申请鉴定的事项进行司法鉴定。众益公司于2013年8月27日作出的由一名鉴定人签名的208号《鉴定报告》。被告对208号《鉴定报告》有异议。2013年10月25日，一审法院征求被告是否申请重新鉴定，被告在法院给予答复的期限内未申请。一审法院把被告对208号《鉴定报告》的异议意见反馈给众益公司，众益公司于2013年11月25日作出书面《情况说明》，以工作失误少盖了一个造价师的章为由，作废208号《鉴定报告》，重新规范作出208-01号《鉴定报告》。208-01号《鉴定报告》作出的鉴定结果为：根据施工图和签证单重新抽钢筋计量的鉴定造价为948197.05元；未按施工图抽钢筋，仅计取签证单部分增加钢筋的鉴定造价为475968.45元。鉴定造价不是仅指钢筋的鉴定造价，而是涉案工程所有的工程量增减造价。众益公司在作出的208-01号《鉴定报告》中，因原、被告双方对部分项目有争议，故在作出的鉴定意见中对部分项目注明未扣除、未计入。其中：（一）未从本次鉴定结论中扣除的项目有：1、原告认为分护墙为180mm，被告认为分护墙为360mm变更为240mm后，应扣除减少费用92575.12元；按送鉴签证单表明分护墙由180mm改为240mm，增加费用为66109.12元；2、被告认为应扣除外墙变更部分的外墙环保漆的费用，根据送鉴签证单表明外墙环保漆变更为刷水泥浆，环保漆费用为14372.79元；3、被告认为防雷部分不是原告施工，原告认为是原告施工，根据送鉴签证单已施工防雷部分费用为29074.73元。（二）未计入本次鉴定结论的项目有：1、被告认为排污管未施工，原告认为排污管已施工，根据送鉴签证单已施工的排污管费用8078.37元（其中排污管土方1704.47元、排污管6373.90元）；2、被告认为从第二排开始共39户外墙砖和女儿墙波纹瓦均未施工；原告认为第一、第二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦均已施工。根据送鉴的投标书、施工图中未有外墙砖和女儿墙波纹瓦，根据签证单表明第一、第二排外墙砖和女儿墙波纹瓦均已施工，该费用为92390.25元（其中外墙砖73434.28元、波纹瓦18955.97元）。在庭审中原告根据众益公司作出的鉴定报告后认为，新增的工程造价为1078902.13元，扣减被告后来支付的工程款497362.61元，被告尚欠工程款581539.52元。为此，原告把原诉讼请求变更为：要求被告支付尚欠原告的工程款581539.52元及利息（按银行同期同类贷款利率计付至付清款项时止）。另查明，崔纯不是原告单位员工，武宣县市政工程公司忻城工程项目部是崔纯自己设立的机构，该机构未经工商行政管理部门登记，不具备法人资格。在诉讼中，被告申请追加崔纯为第三人参加诉讼，一审法院准予被告的申请。第三人参加诉讼后表明，被告尚欠其和原告的工程款，由被告直接支付给原告。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、铭都公司是否具备原告诉讼主体资格？2、208-01号《鉴定报告》中的各项费用能否支持？3、被告尚欠多少工程款，对尚欠的工程款是否应支付利息？4、被告尚欠工程款是否应支付给原告？关于铭都公司是否具备原告诉讼主体资格的问题。一审法院认为，第三人崔纯借用原告的名义与被告签订《建筑工程合同书》，事后得到原告同意，被告对第三人借用原告名义进行承建其工程自始至终无异议，且被告对原告在《建设工程质量竣工验收意见书》上签名盖章也没有异议。因此，原告与被告之间存在合同关系，所以，铭都公司具备原告诉讼主体资格。关于208-01号《鉴定报告》中的各项费用能否支持的问题。众益公司作出的208-01号《鉴定报告》的鉴定结果为：根据施工图和签证单重新抽钢筋计量的鉴定造价为948197.05元；未按施工图抽钢筋，仅计取签证单部分增加钢筋的鉴定造价为475968.45元。该鉴定造价实际上均是涉案工程所有的工程量增减的鉴定造价，非仅是钢筋的一项鉴定造价。在鉴定造价中，原、被告双方有争议的工程量造价项目有：钢筋增加费计算、墙体工程量计算、防雷部分的安装、外墙漆的扣减、排污管的安装、第一、二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦的施工。（一）关于本案所涉工程钢筋增加费用按施工图纸进行结算的工程造价问题。原告认为按图纸如实计算；被告认为鉴定资料设计图纸不是竣工图纸，不应按施工图纸抽钢筋结算钢筋的实际用量。众益公司认为，根据施工图和签证单的变更部分计算钢筋的实际用量，扣除原投标的钢筋含量后，所有钢筋增加费用为510054.63元（其中未重新抽钢筋计算，仅签证单变更部分增加的钢筋费用为37826.03元），符合相关的法律规定，故计入重新抽钢筋的工程造价948197.05元之内。一审法院认为，根据中国建设工程造价协会中价协（2007）015号文关于“工程竣工图或施工图、施工图会审记录，……，均可作为结算编制依据”之规定。众益公司以施工图和签证单进行抽钢筋计算钢筋的实际用量是有法律依据的，因此，对于众益公司对钢筋增加费用作出鉴定造价为510054.63元计入重新抽钢筋的工程造价948197.05元之内，一审法院予以采纳。对于被告提出不应按施工图纸抽钢筋结算钢筋的实际用量辩解意见，因在工程竣工验收时第三人未制作竣工图是原、被告双方认可的结果，且按施工图和签证单进行抽钢筋计算是符合法律规定，也符合客观事实，按《建筑工程合同书》的约定，也是应该按实际抽钢筋计算，所以，对于被告提出不应按施工图纸抽钢筋结算钢筋的实际用量的辩解意见，没有理由，一审法院不予采纳。（二）关于墙体工程量计算的工程造价问题。原告认为原中标预算书分户墙厚为180mm；被告认为原中标预算书分户墙厚为360mm，应扣除分户墙变为240mm减少部分的费用92757.12元。众益公司认为，根据送鉴签证单明确表明分户墙由180mm改为240mm，故将增加费用66109.12元计入工程量增减造价之内。一审法院认为，根据送鉴签证单能够证实分户墙是由180mm变更为240mm，费用已实际增加，因此，众益公司把分护墙增加费用66109.12元计入工程量增减造价之内有依据，对该项鉴定结果，一审法院予以采纳。因此，对于被告提出应从工程量增减造价中扣减分户墙减少费用92757.12元的辩解意见，一审法院不予采纳。（三）关于防雷部分是否已安装的工程造价问题。被告认为50户防雷部分不是原告施工；原告认为50户防雷部分为原告施工。众益公司认为，经现场勘查，防雷已安装，根据送鉴签证单结算防雷部分费用为29074.73元，故将该费用计入工程量增减造价之内。一审法院认为，被告认为防雷部分系其安装未有证据证实，根据签证单证实防雷部分已安装，因此，众益公司把该项费用计入工程量增减造价之内有依据，对该项鉴定结果，一审法院予以采纳。因此，对于被告提出应从工程量增减造价中扣除防雷部分费用29074.73元的辩解意见，一审法院不予采纳。（四）关于外墙环保漆的费用是否应扣减的工程造价问题。被告认为应扣除外墙变更部分的外墙环保漆费用。众益公司认为，投标书中预算书未计算外墙漆，送鉴施工图中总说明中要求外墙涂环保漆，送鉴签证单中外墙漆变更为刷水泥浆，环保漆费用为14372.79元。因不清楚外墙环保漆是否包含在工程造价341元／m2之内，故未从工程量增减造价中扣除外墙环保漆费用14372.79元。一审法院认为，投标书中预算书未计算外墙漆，外墙环保漆是否属于施工方施工以及是否包含在工程造价341元／m2之内，被告未能提供充分的证据予以证实，故，对于该项费用的鉴定结果，一审法院予以采纳。因此，对于被告提出应从工程量增减造价中扣减外墙环保漆费用14372.79元的辩解意见，本院不予采纳。（五）关于排污管是否已施工的工程造价问题。原告认为排污管已安装；被告认为未安装。众益公司认为，无法判断排污管是否已安装，故未将排污管工程量费用8078.37元计入工程量增减造价之内。一审法院认为，工程量增减与否应以双方签有签证单为凭，根据双方提供的送鉴签证单（编号：排污2008年6月25日）证实已安装，应认定排污管是由第三人施工的，众益公司未将排污管工程量费用8078.37元计入工程量增减造价之内没有依据，故对于该项鉴定结果不应予以采纳。因此，对于原告主张将排污管工程量费用8078.37元计入工程量增减造价之内，本院予以支持。（六）关于第一、二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦是否已施工的工程造价问题。被告认为从第二排开始共39户的外墙砖和女儿墙波纹瓦均未施工；原告认为第一、二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦均已施工。众益公司认为，因原投标书和施工图未有此项，送鉴资料不能证明该部分由谁施工，故对于第一、二排的外墙砖费用73434.28元和女儿墙波纹瓦的费用18955.97元，共计92390.24元不计入工程量增减造价之内。一审法院认为，工程量增减与否应以双方签有签证单为凭，根据双方提供的送鉴签证单（编号第一、二排外墙砖2006年12月31日）证实第一、二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦已施工，且在庭审中被告已承认第一、二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦是第三人施工的，因此，对于众益公司未将第一、二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦的费用计入工程量增减造价之内没有依据，故对于该项鉴定结果，一审法院不予采纳。因此，对于原告主张将第一、二排的外墙砖和女儿墙波纹瓦的费用计入工程量增减造价之内，一审法院予以支持，但原告要求计入的费用为122626.71元，一审法院不予全部支持，应以众益公司作出的工程造价两项共计92390.24元为准作为计入的依据。综上，本案所涉工程的所有工程量增减的造价金额应为：按实际重新抽钢筋的工程造价948197.05元，加上排污管费用8078.37元和第一排、第二排外墙砖和女儿墙波纹瓦的费用92390.24元，共计1048665.66元。关于被告尚欠多少工程款以及对尚欠的工程款是否应支付利息的问题。本案所涉工程的工程款根据《建筑工程合同书》的约定，应由两部分组成，即由预算的工程款4558999.50元和工程量增减的工程款1048665.66元构成，两项相加共计为5607665.16元。本案所涉工程的工程款5607665.16元，扣减被告已支付给第三人崔纯工程款5033879.72元（含2011年8月29日来宾市中级人民法院强制执行从被告处提取工程款262126.10元用于偿还原告其他案的案件款及同年同月26日被告为原告缴纳税款105908.62元），被告尚欠工程款为573785.44元。对于被告尚欠工程款，原告要求按银行同期同类贷款利率计付至付清款项时止的问题。因《建筑工程合同书》中没有约定工程款于具体何时支付清，且也没有逾期支付工程款要支付利息的约定。故对于原告要求以被告尚欠工程款为基数，按银行同期同类贷款利率计付至付清款项时止的利息的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告尚欠工程款是否应支付给原告的问题。本案工程是第三人崔纯以原告的名义与被告签订《建筑工程合同书》进行承建，实际施工人为第三人。被告尚欠工程款，依法应支付给第三人。由于第三人已明确表明被告尚欠的工程款直接支付给原告，这是第三人对自己实体权利的处分，没有违反法律法规的强制性、禁止性规定。因此，对于原告要求被告支付尚欠的工程款，理由充分，一审法院予以支持。综上所述，被告尚欠工程款为573785.44元，因此，原告要求被告支付尚欠原告的工程款581539.52元，一审法院不能全部予以支持，只支持573785.44元。另外，原告要求以被告尚欠工程款为基数，按银行同期同类贷款利率计付至付清款项时止的利息的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》、第六十条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司忻城县支行支付尚欠原告广西铭都建设工程有限公司工程款573785.44元；二、驳回原告广西铭都建设工程有限公司的其他诉讼请求。判决后，上诉人忻城农行不服，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、建筑工程合同书签订的主体认定不清楚。首先，上诉人与第三人崔纯签订的《建筑工程合同书》，与被上诉人不存在合同关系。其次，第三人崔纯挂靠被上诉人对外承包工程，是实际的施工人，并以没有经过工商注册登记的项目部签订合同，代表第三人崔纯与上诉人签订的合同。第三，第三人崔纯不是被上诉人的正式职工，也没有取得被上诉人法定代表人合法授权，一审认定上诉人与被上诉人形成合同关系，缺乏事实依据和法律依据；2、第三人崔纯和被上诉人与本案审判结果有直接的利害关系，并且通过相关证据表明其证言内容明显不符合常理，但一审判决全部采纳是错误的；3、一审法院对工程量增减项目及造价没有核查清楚，以漏洞百出、毫无依据的工程造价鉴定报告为依据作出错误判决。广西众益工程造价咨询公司出具的《忻城县古学小区工程鉴定报告》，不符合中价协《建设项目工程结算编审规程》的规定，没有落实专业人员编制、校对和审核的程序及签名，更没有鉴定人法定代表人的签字确认，不应当被采用。同时，被上诉人通过自行编造工程变更增减项目结算审定表向法院主张权利，上述审定表并没有经过上诉人、施工方、监理方和审计方等共同签字确认，一审法院将上述证据提交鉴定人鉴定是没有依据的。因此，鉴定的结果更是错误的；4、一审法院对工程量的增减变化情况核查不清楚，法院采用鉴定报告的依据违背建筑工程合同约定。首先，鉴定公司依据图纸计算的钢筋用量与《建筑工程合同书》约定按实际抽钢筋用量计算方式是矛盾的，鉴定依据违背了合同约定和当事人真实意思表示，其计算出钢筋增加费用510054.63元是没有依据的。其次，法院没有以工程实际施工量为依据计算工程款，仅凭施工图得出的鉴定结论是不真实。主要表现有：一是原审法院并没有核查墙体厚度变更的实际原因，实际施工是否符合设计图纸等事由，要求增加66109.12元是错误的。二是防雷工程安装应当包括安装和验收合格报告两个方面，上诉人没有提交相应的安装材料和验收合格报告，法院下结论安装完毕要求增加29074.73元缺少法律依据。三是外墙环保漆在施工图纸中已做要求，没有经过水泥抹平的外墙怎能涂环保漆？法院认定没有减扣14372.79元不符合建筑常理。四是排污工程是否完工验收、外墙砖和女儿墙波纹瓦是否施工都以签证单为依据是不准确的，涉及8078.37元和92390.24元作为增加费用也是不准确的，一审法院没有核实清楚。最后，法院没有按实际工程量计算工程造价明显违背事实真相。在建筑工程没有竣工的情况下，第三人崔纯已经违约，剩余工程是其他承包人另行建造完工的。既然由第三人崔纯施工的工程没有完工，按施工图纸计算出的工程量就不是第三人崔纯实际施工量，法院在此基础上认定的工程量变更及造价增加就不准确。二、一审法院判决有失公平、公正、偏袒被上诉人。1、一审法院对同一事实有不同的审判意见，明显偏袒被上诉人。根据（2010）忻民初字第36、37号《民事判决书》认定“实际债务人为第三人崔纯，武宣市政公司（本案被上诉人）承担连带责任”。而本案中，一审法院却认定崔纯为第三人，被上诉人为实际的债权人。一审法院在同个事实认定和判决存在严重偏差和偏袒行为，作出对上诉人不公平、不公正的判决；2、一审法院采用广西众益工程造价咨询公司鉴定报告作为本案证据不公正、不合理，存在违规取证行为。首先，2011年5月17日崔纯已经在工建公司出具的《审定表》上签字盖章予以确认，一审不必另行选定其他的鉴定公司进行鉴定。其次，鉴定报告严重违规，只有一人操作，上诉人对此提出质证和异议后，一审法院授意并指导众益公司作出第二份鉴定报告。第三，法院选用众益公司作为鉴定人的过程中，上诉人始终不予认可。同时，鉴定人在鉴定过程中，由被上诉人直接支付相应鉴定费用并带领鉴定单位工作人员到现场查看，存在严重私通和违规行为。综上所述，一审法院认定事实不清，采用不符合事实的鉴定报告作为定案证据，并且有明显偏袒被上诉人的情形，作出的判决当然是不公平的、有明显错误的，因此，上诉人请求二审法院发回重审或查明事实后依法改判。被上诉人铭都公司辩称：一、一审判决事实清楚。1、当事人主体的事实已经查清，本案的《建筑工程合同书》得到答辩人的确认，合同已经履行，且工程已经验收，验收中，被答辩人也确认答辩人是施工方，故本案中，答辩人是适格的一审原告；2、欠款金额已经查清。一审法院就答辩人施工的工程造价问题，按照程序规定委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定在合法的施工资料（如施工图、签证单）的基础上进行，最终查明了被答辩人所欠工程款为573785.44元。二、一审程序合法。一审从立案到证据的审查、委托鉴定和判决，都按照法定程序进行。三、一审法院判决被答辩人向答辩人支付尚欠工程款573785.44元是公正的。本案，被答辩人已经早就使用着答辩人施工建成的房屋，但是以各种借口不付清工程款，一审法院查明了尚欠工程款金额为573785.44元，判决被答辩人支付给答辩人是正确的。综上所述，一审判决是正确的，请驳回被答辩人的上诉，维持原判。一审第三人崔纯没有出庭，其二审代理人在庭审中陈述，同意被上诉人铭都公司的答辩意见。综合以上诉辩意见，本案二审争议的焦点是，1、被上诉人广西铭都建设工程有限公司在本案的原告主体资格是否适格；2、208-01号《鉴定报告》能否作为本案的定案依据；3、上诉人忻城农行是否欠被上诉人铭都公司工程款。本案经二审开庭审理，并对全案证据进行审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。另补充认定以下事实：1、在本案工程进行招投标时，一审第三人崔纯以原武宣县市政工程公司为投标人出具的《投标报价表》中载明，建筑面积：1604.34平方米；投标报价547079.94元；主要材料用量：钢材29.984吨；水泥244.5吨；红砖249.3千块；投标工程质量等级合格；341元／m2；在以该公司名义编制的《建筑工程预算书》中注明，工程造价568526.5元；建筑面积16043.34m2；每平方造价354.37元，其中钢筋总量为29.984吨。以上为6栋职工住宅楼的建筑面积，其中每栋楼房面积为267.39m2（267.39m2×6栋=16043.34m2），本案工程共50栋职工住宅楼，建筑面积为13369.50m2（267.39m2×50栋）；此外，6栋住宅楼的钢筋用量为29.984吨，每栋楼的钢筋用量为4.997吨，50栋的钢筋总量应为249.85吨。据众意公司出具的《忻城县古学小区工程工程造价鉴定情况说明》注明“按送鉴资料重新抽钢筋计算，送鉴资料（含签证单变更部分）钢筋含量为223.122吨，扣除原投标的50户的钢筋含量后，所有钢筋增加为510054.63元。”但事实上投标时50户的钢筋含量是249.85吨，而实际用于工程的钢筋仅为223.122吨，投标时的钢筋含量要比实际施工的用量多出26.726吨。2、本案工程的施工图纸仅为一栋楼房，50栋楼房均按一栋楼房的图纸进行施工，如按图纸施工，每栋楼都是独立的，都有各自的四幅外墙，但在施工中变更为联排楼房，每排的户与户之间共用封山墙，为此减少了一幅墙体，50栋的分户墙体造价为171259元，在减少一幅墙体的同时将两栋相联的分户墙由180mm变更为240mm，每幅封山墙增加了60mm，50栋分户墙增加的造价为66109.12元，增减相抵后减少造价92757.12元，该部分在《鉴定报告》中没有扣除。3、在合同中双方约定，房屋的外墙抹灰由施工方按图纸施工，排污管由施工方进行安装，并按建设方预算所有子目进行施工。4、在合同中双方没有约定对外墙刷环保漆，只是在施工图中注明外墙刷环保漆，签证单中将外墙漆变更为刷水泥浆，在施工中没有对外墙刷环保漆，该部分的造价为14372.79元，《鉴定报告》中没有扣除该部分。5、第一、二排已经做了外墙砖和女儿墙装饰波汶瓦，但没有做外墙漆，两项相抵扣，增加的工程费用92390.24元（外墙砖73434.28元＋波汶瓦18955.96元），此款没有计算在鉴定造价中，由于该部分是签证单部分，而事实上该部分是由一审第三人施工。6、由于施工方没有将本案工程做完，剩余部分工程上诉人忻城农行另请他人施工，收尾的工程款共计309680元，其中防雷设施检测、验收费用19680元。2011年4月12日再次进行验收并备案。但至今施工方仍未制作竣工图，因此，鉴定机构无法根据竣工图进行审计，而是根据施工图和签证单审计。7、由于上诉人与一审第三人崔纯之间因工程造价问题存在意见分歧，为此双方同意将争议部分交由广西工建工程造价咨询有限公司进行结算审核，并于2008年12月24委托该公司进行结算，但因双方对钢筋抽筋计算增加费用问题没有达成协议，因此该公司没有出具审核意见稿，但于2011年5月17日，上诉人及被上诉人以及一审第三人崔纯均在《古学小区工程变更增减项目结算审定表》上签字确认，双方争议的工程变更部分造价为497362.61元。本案双方争议的工程款是变更工程量部分的费用，不含合同约定的总造价款4558999.50元。本院认为，根据我国《建筑法》等相关法律规定，从事建筑工程施工必须具有相应的资质。本案一审第三人崔纯因其个人不具有相应的建筑施工资质，便以原武宣县市政工程公司的名义与上诉人忻城农行签订《建筑工程合同书》，合同尾部加盖的公章是未经依法注册的“武宣县市政工程公司忻城项目部”，签名也是其本人，据此因认定本案施工合同的合同主体是一审第三人崔纯个人与上诉人忻城农行。在施工合同签订后，同样是一审第三人崔纯组织施工，并与上诉人忻城农行直接发生关系，包括领取工程款等，而被上诉人铭都公司未能举证证实工程由其公司施工，所以应认定本案的实际施工人也是一审第三人崔纯，故被上诉人铭都公司诉讼主张其公司与一审第三人崔纯之间是委托关系，由其公司施工涉案工程与事实不符。因一审第三人崔纯个人不具备建筑施工资质，因此，其与上诉人忻城农行于2005年4月28日签订的《建设工程合同书》因违法而无效。关于被上诉人铭都公司的本案原告主体资格问题。虽然被上诉人铭都公司并非本案合同主体，也不是实际施工人，但因该公司同意一审第三人崔纯以其前身之名义进行投标和工程结算，且就本案工程双方签订了《工程施工责任承包合同》，而在一审第三人崔纯因履行本案合同中购买建筑材料的欠款纠纷案中，一审法院判决被上诉人铭都公司对一审第三人崔纯的债务承担连带清偿责任，此外实际施工人即一审第三人崔纯也参加了本案诉讼，其对被上诉人铭都公司以原告的诉讼地位起诉本案工程款也没有提出异议，故被上诉人铭都公司作为本案原告并无不当。关于变更工程量及费用问题。根据众益公司作出的《鉴定报告》结论确认：1、按实际重新抽钢筋的工程造价为948197.05元（重新抽钢筋费用510054.63元＋增加工程造价438142.42元=948197.05元）；2、未按施工图抽钢筋，仅以签证单部分增加的造价为475968.45元（增加工程造价438142.42元＋签证单增加钢筋费用37826.03元=475968.45元）。对于以上两种鉴定结果，应该按实际重新抽钢筋，还是按签证部分来确定增加工程造价的问题。根据众益公司作出的《忻城县古学小区工程工程造价鉴定情况说明》中称：“按重新抽钢筋计算钢筋的含量为223.122吨，扣除原投标的50户钢筋含量后，所有钢筋增加费用为510054.63元，而签证单部分钢筋费用是37826.03元。”按照以上众益公司对本案工程实际重新抽钢筋计算确定，全部工程的钢筋用量是223.122吨，而在本案工程进行招投标时，在施工方所出具的《投标报价表》中载明，六栋楼房的钢筋含量是29.984吨，据此计算每一栋楼的钢筋用量为4.997吨，50栋的钢筋总量就是249.85吨，但在实际工程中，50栋楼房的钢筋总用量仅为223.122吨，相比少用钢筋26.726吨，也就是实际钢筋用量并没有超出投标时所承诺的钢筋用量249.85吨，也没有超出其预算书所标明的249.85吨钢筋用量，因此本案工程并不存在施工图纸以外增加钢筋用量的问题，故不应再增加钢筋费用50多万元。虽然在双方签订的《建设工程合同》第2条第3项中约定：“在造价中预算尚未抽钢筋计算，结算按实际抽钢筋计算，如遇基础变更，属于图纸范围有更变、有增、有减，甲方乙方应按广西98年工程预算定额及当地建筑材料市场价结算核增核减。”但事实上无论是在《投标报价表》还是在《预算书》中所计算的341元／m2造价中都已包含了钢筋在内，合同约定的总造价4558999.50元是包工包料，应包含钢筋在内，因此该约定与事实不符，而且双方所约定的是“结算按实际抽钢筋计算”，并没有说明钢筋费用在总造价之外再计算费用。另据我国《招投标法》第46条规定“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”我国《招投标法实施条例》第57条规定“招标人和中标人应当按照招投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致……。”据以上规定，建设合同约定的造价应当与投标文件确定的造价相一致，不得违背。更何况双方签订的合同属无效合同，所以该约定不具有法律约束力，结合本案案情也不能作为结算的参考依据。鉴于上述事实和法律规定，以及按照当时当地的工程建设市场价格，在实际抽钢筋没有超出投标文件确定的量情况下，增加工程部分的费用不应再计算钢筋费用，所以应按照签证单变更工程来确定，而众意公司作出的《鉴定报告》明确，按签证单确定增加工程的造价款为475968.45元。因本案工程的施工图纸是一栋楼房，如按图纸施工每一楼都是独立的楼房，50栋楼房都有各自的四幅外墙，但在施工中并未按独立的楼房来施工，而是联排户型，每排楼房的户与户之间共用封山墙，为此两栋楼房之间就相应减少了一幅180mm的外墙，该部分理应扣减，但由于将两楼之间的分户墙由原来的180mm变更为240mm，增加了60mm，这部分增加的造价为66109.12元，以上增减部分相抵后，应扣减的墙体造价92757.12元。根据众意公司按签证单计算增加的费用475968.45元，扣除少建一幅外墙费用92757.12元，实为383211.33元。但由于第一、二排的外墙砖和波汶瓦是一审第三人施工，而《鉴定报告》中没有计算该费用，所以在《鉴定报告》结果计算之外，应加上这两项的费用92390.24元，故本案工程增加的工程费用为475601.57元。至于排污管的费用问题，由于在双方签订的建设工程合同中约定该工程由施工方负责施工，且已包含在总造价中，所以不应再加此费用；而外墙漆不在预算书范围内，所以该部分也不应从总造价中扣除；关于防雷设施费的问题，上诉人没能提供该部分由他人施工的相应证据，所以《鉴定报告》中已包含的该部分的费用29074.73元，不应扣除。综上，本案的工程总造价为5034601.07元（合同约定50栋楼房的总造价4558999.50元＋增加造价费用475601.57元=5034601.07元），而上诉人忻城农行现已付的工程款为5033879.72元，尚欠工程款为721.35元应当给付。此外，在上诉人与一审第三人崔纯之间因工程造价问题存在意见分歧后，双方同意将争议部分交由广西工建工程造价咨询有限公司进行结算审核，并于2008年12月24委托该公司进行结算，2011年5月17日，上诉人及被上诉人以及一审第三人崔纯均在《古学小区工程变更增减项目结算审定表》上签字确认，双方争议的工程变更部分造价为497362.61元，虽然最终双方在钢筋抽筋计算增加费用问题上有异议，没有再进行复核并形成审核报告，但由此可见双方当事人对增加工程量的费用幅度是认可的，而且本院在执行另一案件时，也以此作为上诉人忻城农行尚欠一审第三人工程款的依据，从上诉人忻城农行处执行了26多万元的工程款给另案申请执行人。综上所述，一审判决认定案件的主要事实清楚，但未对本案双方订立的《建设工程合同书》之效力问题予以确认，以及在合同约定的总造价之外再计算钢筋费用和没有对比施工图纸与实际工程扣除一幅外墙的造价不当，本院依法应予纠正，上诉人忻城农行的上诉理由部分有理，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持忻城县人民法院（2011）忻民初字第381号民事判决第二项；二、变更忻城县人民法院（2011）忻民初字第381号民事判决第一项为：上诉人中国农业银行股份有限公司忻城县支行给付被上诉人广西铭都建设工程有限公司工程款721.35元。一审案件受理费25752.90元，鉴定费25000元，由上诉人负担50元，被上诉人负担25702.90元，鉴定费由上诉人负担50元，被上诉人负担24950元；二审案件受理费25752.90元，由上诉人负担50元，被上诉人负担25702.90元。本判决为终审判决。审　判　长　　黄海滨审　判　员　　马翠柳代理审判员　　田宁芳二〇一四年十月二十二日书　记　员　　韦海青搜索“”