（2013）成民终字第3929号
裁判日期: 2014-01-03
公开日期: 2014-04-15
案件名称
谢连华与成都华川公路建设（集团）有限公、四川怡安投资集团有限公司、四川宜宾市诚实建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省成都市中级人民法院
所属地区
四川省成都市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢连华,成都华川公路建设（集团）有限公司,四川怡安投资集团有限公司,宜宾市城市建设投资有限公司,刘海兵,杨彬
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第3929号上诉人（原审原告）谢连华。委托代理人阳联明，重庆财信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都华川公路建设（集团）有限公司。住所地：成都市青羊区横小南街*号。法定代表人谢应文，总经理。委托代理人石红阳，四川岷山律师事务所律师。委托代理人蒋海军。被上诉人（原审被告）四川怡安投资集团有限公司。住所地：宜宾市翠屏区南岸航天路中段*号。法定代表人郭昌平，董事长。委托代理人彭永刚，四川丰宜律师事务所律师。委托代理人王慧铮。被上诉人（原审被告）宜宾市城市建设投资有限公司。住所地：宜宾市南岸金鱼街**号。法定代表人谢德龙，董事长。原审第三人刘海兵。原审第三人杨彬。上诉人谢连华与被上诉人成都华川公路建设（集团）有限公司（以下简称华川公司）、被上诉人四川怡安投资集团有限公司（以下简称怡安公司）、被上诉人宜宾市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人刘海兵、原审第三人杨彬建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月12日受理后，依法组成合议庭于2013年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人谢连华及委托代理人阳联明，被上诉人华川公司的委托代理人石红阳、蒋海军，被上诉人怡安公司的委托代理人彭永刚、王慧铮等到庭参加了诉讼。被上诉人城投公司、原审第三人刘海兵、杨彬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。原审查明，2005年1月25日，城投公司与华川公司订立了《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B标段施工合同》，约定由华川公司承包宜宾市滨江路K1+760和E1路K1+140至滨江路K3+480区域内的道路基层、管网及陆域回填工程施工，合同价款为83280596.21元。2005年3月4日，华川公司与谢连华、刘海兵订立了《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B合同段内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定：1.谢连华、刘海兵承包宜宾市滨江路K1+760-K3+480、E1路51+760-K2+226、N10、N9、N8、N7、N6路、陆域回填8、9、10、11、12、13、14号地块回填域的道路及陆域回填工程施工；2.合同价款为3848万元，华川公司于工程竣工验收合格后1年内付清全部工程款；3.谢连华、刘海兵向华川公司支付200万元作为履约担保。合同订立后，谢连华、刘海兵向怡安公司支付了工程保证金140万元，并组织进行了施工。2008年12月，案涉工程经竣工验收并交付使用。2008年1月30日，杨彬向谢连华、刘海兵出具《收款收据》1张，载明收到谢连华、刘海兵退回工程费970万元。2009年4月25日，华川公司与谢连华、刘海兵签署了《确认书》1份，载明：“2009年4月25日在成都华川公路公司办公楼，经双方核对，现确认成都华川公路公司宜宾中坝B2工程项目部2005年支付谢连华班组工程款人民币3240万元，2006年支付谢连华班组工程款人民币6049091元，2007年支付谢连华班组工程款人民币327320元，三年共计支付谢连华班组工程款人民币38776411元”。华川公司于2008年1月30日另向谢连华、刘海兵支付工程款50万元。2009年9月15日，刘海兵向本院出具《申明》1份，载明：“我刘海兵（身份证号：511021196902060855）和谢连华合伙承包的宜宾中坝陆域回填项目工程，现已完工，我应收款已收完，因此，谢连华起诉成都华川公路建设（集团）有限公司一案，我本人决定不参加诉讼”，落款处有刘海兵签字捺印。另查明：郭昌平系怡安公司法定代表人，也系四川怡安投资集团金辉建设工程有限公司法定代表人。苏昌茂系华川公司项目部经理。杨彬系华川公司项目部副经理，也系四川怡安投资集团金辉建设工程有限公司职员。城投公司已向华川公司付清全部工程款。谢连华、刘海兵与华川公司之间的付款流程依次为：1.谢连华、刘海兵向华川公司项目部出具工程款收据；2.华川公司项目部经理苏昌茂审核收据并在收据上签署审核意见；3.华川公司按审核金额以华川公司项目部为收款人出具现金支票或直接向谢连华、刘海兵支付现金；4.华川公司项目部持现金支票取现后向谢连华、刘海兵支付工程款。上述事实，有《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B标段施工合同》、《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B合同段内部承包协议》、《竣工验收报告》、《承诺书》、《确认书》、970万元的收款收据、2005年4月至2005年10月的12份记账凭证及所附原始凭证、50万收款收据、《申明》及双方陈述等证据在案佐证。原审认为，对本案争议焦点归纳及分析如下：一、华川公司是否已向谢连华、刘海兵付清了全部工程款？谢连华主张虽然华川公司为谢连华班组共计支出工程款39276411元，但其中有970万元被怡安公司截留。谢连华为佐证其主张提交了借条复印件1张、收款凭证复印件9张及收款收据1张，与华川公司提交的12份记账凭证及所附原始凭证配合佐证。谢连华认为其提交的上述证据与华川公司提交的财务凭证相配合，能够证明华川公司付款给怡安公司后，怡安公司并未将全部工程款转付谢连华，而是截留一部分工程款，并就该部分工程款向谢连华出具借条或收款凭证，以怡安公司向谢连华借款的形式截留工程款970万元，并于2008年1月30日由杨彬向谢连华出具总收条。华川公司所举证据仅能证明其向华川公司项目部支付了全部工程款，但未能证明项目部收到款项后全部转付给了谢连华，故华川公司未尽到举证责任，应承担不利的法律后果。华川公司认为谢连华提交的借条1张及收款凭证9张均为复印件，不具有真实性，其提交的杨彬出具的970万收款收据上记载的并非借款，而是“收到退回工程费”，且未载明工程的名称，与谢连华陈述的借款无法印证，与本案不具有关联性。2009年4月25日谢连华、刘海兵与华川公司已经共同确认华川公司向谢连华超额支付了工程款，谢连华的主张不能成立。原审对各方提交的证据及各方陈述综合分析后认为：1.从双方认可的证据来看，谢连华、刘海兵出具收据向华川公司请款，华川公司经内部审核后支付款项，除几笔需要补交发票的款项经谢连华、刘海兵收到后在收据背面另记载有实际收到款项的内容外，谢连华、刘海兵在收到款项后既不需要重新书写收到款项的内容，也不需要再向华川公司出具实际已收款的凭证。按谢连华、刘海兵与华川公司的交易习惯，谢连华、刘海兵请款时出具的收据不仅具有请款的作用，同时也是实际已收款的最终凭证，这一点从华川公司按法庭要求提交的财务资料也能得到印证。华川公司做账依据的原始凭证只是谢连华、刘海兵出具的收条和与收条金额一致的现金支票存根，并没有谢连华、刘海兵实际收到款项后另行出具的实际收款收据。所以，华川公司在向法庭提交了与本案有关的工程财务资料和双方的最终确认书后，已经尽到了举证责任，华川公司没有义务再进一步举证证明付款事实，而且按照双方请付款的交易习惯，华川公司也不可能再向法庭提交本不存在的谢连华、刘海兵实际收到每笔款项的证据。2.谢连华、刘海兵与华川公司于2009年4月25日签署的《确认书》中已经清楚载明华川公司三年共支付谢连华班组38776411元，该《确认书》内容按一般人的理解也是华川公司已经向谢连华班组实际支付了工程款38776411元。谢连华、刘海兵作为完全民事行为能力人在签署该《确认书》时也应当清楚该意思，将该《确认书》内容理解成华川公司已支出上述工程款但谢连华并未全部收到与通常的理解不符，不能成立。3.谢连华主张的截留工程款970万元是与华川公司的12份记账凭证及所附原始凭证相对应，但原始凭证中部分收据的背面有谢连华书写的已收到款项的内容，另有一部分支票存根上有谢连华的签字。2005年9月、10月的5份记账凭证及所附原始收据因收据背面有谢连华书写的已收到款项的内容，即使按照谢连华对华川公司的举证要求，上述证据也已经能够证明所载款项谢连华已实际收到。所以，谢连华主张的截留工程款金额和其用于印证该金额的财务凭证上反映的金额存在冲突。4.谢连华提交了1张借条复印件、9张收款凭证复印件及1张收款收据印证截留工程款的金额，但9张收款凭证复印件上记载的内容均为郭昌平从谢连华处“收借款”，而不是郭昌平向谢连华借款，虽然二者仅一字之差，但意思完全不同，“收借款”按通常理解应为郭昌平收到谢连华归还的借款或谢连华将其他人欠郭昌平的借款收回后交给郭昌平，而无法解释为郭昌平向谢连华借到工程款。另外，杨彬出具的970万收款收据上记载内容为杨彬“收到退回工程费”，也无法理解为谢连华陈述的杨彬代表怡安公司以借款形式截留其工程款970万。综上，华川公司已向谢连华、刘海兵支付了工程款39276411元，不存在欠付工程款的事实。二、关于谢连华要求退还工程保证金的诉讼请求是否应得到支持？在原审中，谢连华举出其与郭昌平共同确认的手写便条1张证明从怡安公司共计收到工程款34784800元，其中包含保证金，该便条应视为谢连华对怡安公司已退还保证金的自认，故对谢连华主张怡安公司欠付其工程保证金140万元的陈述不予采纳。综上，经原审审判委员会讨论，对谢连华要求华川公司、怡安公司连带支付工程款、工程保证金共计555万元及其资金利息并要求城投公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告谢连华的诉讼请求。宣判后，谢连华不服，上诉称：一、原判认定事实错误。1.谢连华上诉认为涉案工程实际上是怡安公司挂靠华川公司承包的工程，然后转包给谢连华和刘海兵个人完成，工程款由建设方支付给华川公司，华川公司提取管理费后转给怡安公司，怡安公司再提现给谢连华和刘海兵班组，谢连华和刘海兵个人实际没有收到39276411元工程款。2.谢连华于2008年1月30日收到的50万元是怡安公司支付的，非华川公司支付。故一审认定事实错误，掩盖了事实真相。二、原审法院未尽法定职责。上诉人多次向原审法院提交书面调查取证申请书，申请要求法院到银行调取2008年1月30日华川公司支付50万元的付款人名称，以便查清该笔款不是华川公司支付的；以及申请第三人杨彬出庭接受询问，以便查清970万元的性质，而原审法院未进行职权调查，导致对2008年1月30日支付50万元和970万元的事实认定错误。二审中，上诉人再次要求二审法院依职权进行调查取证，查清相关的事实。三、原审法院在前后两次判决中对2009年4月23日的便条性质的认定都是断章取义，错误认定谢连华收回了140万元保证金。综上，请求二审法院依法撤销原判，判令被上诉人华川公司支付上诉人谢连华工程款、民工工资、保证金合计555万元并承担其欠款利息，并请求怡安公司及原审第三人承担连带责任。庭审中上诉人将“其它被上诉人及第三人承担连带责任”的上诉请求明确为判决由被上诉人怡安公司对上述债务承担连带责任。被上诉人华川公司辩称，华川公司已按合同的约定向谢连华、刘海兵支付了所有工程款，并有谢连华、刘海兵出具的收据和双方于2009年4月25日核对账目后签署的《确认书》，证实不存在拖欠谢连华工程款的情况，请求驳回谢连华上诉请求，维持原判。被上诉人怡安公司辩称，上诉人谢连华上诉请求的依据是其与华川公司之间的《B合同段内部承包协议》，要求怡安公司承担连带责任没有合同依据和法律依据；怡安公司没有收到谢连华支付的涉案工程保证金140万元；谢连华在本案中陈述的有关970万元事实与其向华川公司主张工程款的事实没有联系，与怡安公司也无关，不应纳入本案处理。请求二审维持原判。被上诉人城投公司辩称已向华川公司支付了全部工程款，不应承担任何责任，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人刘海兵、杨彬未提供答辩意见。经审理查明，2005年1月25日，城投公司与华川公司订立了《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B标段施工合同》，约定由华川公司承包宜宾市滨江路K1+760和E1路K1+140至滨江路K3+480区域内的道路基层、管网及陆域回填工程施工，合同价款为83280596.21元。2005年3月4日，华川公司与谢连华、刘海兵订立了《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B合同段内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定：1、谢连华、刘海兵承包宜宾市滨江路K1+760-K3+480、E1路51+760-K2+226、N10、N9、N8、N7、N6路、陆域回填8、9、10、11、12、13、14号地块回填域的道路及陆域回填工程施工；2、合同价款为3848万元，华川公司于工程竣工验收合格后1年内付清全部工程款；3、谢连华、刘海兵向华川公司支付200万元作为履约担保。合同订立后，谢连华、刘海兵向怡安公司支付了工程保证金140万元，组织人员进场进行了施工。2008年12月，案涉工程经竣工验收并交付使用。2008年1月30日，杨彬向谢连华、刘海兵出具《收款收据》1张，载明收到谢连华、刘海兵退回工程费970万元。2009年4月25日，谢连华、刘海兵与华川公司对账后签署了《确认书》，其载明：“2009年4月25日在成都华川公路公司办公楼，经双方核对，现确认成都华川公路公司宜宾中坝B2工程项目部2005年支付谢连华班组工程款人民币3240万元，2006年支付谢连华班组工程款人民币6049091元，2007年支付谢连华班组工程款人民币327320元，三年共计支付谢连华班组工程款人民币38776411元”。李霞、赵晓莉在“成都华川公路公司宜宾中坝B2工程项目部”处签字，谢连华、刘海兵在“谢连华班组”处签字。在审理中，华川公司认为谢连华于2008年1月30日出具的50万元收款收据，不包括在双方签订的《确认书》中确认支付的金额内，而谢连华认为该笔50万元是怡安公司支付的，非华川公司支付，收据是向怡安公司出具的。2009年9月15日，刘海兵向原审法院出具《申明》，载明：“我刘海兵（身份证号：51102**********855）和谢连华合伙承包的宜宾中坝陆域回填项目工程，现已完工，我应收款已收完，因此，谢连华起诉成都华川公路建设（集团）有限公司一案，我本人决定不参加诉讼”，落款处有刘海兵签字捺印。另查明：1.郭昌平系怡安公司法定代表人，也系四川怡安投资集团金辉建设工程有限公司法定代表人。苏昌茂系华川公司项目部经理。杨彬系华川公司项目部副经理，也系四川怡安投资集团金辉建设工程有限公司职员。郭祥伟、李霞为华川公司的财务人员。王燕、赵晓莉为怡安公司的财务人员。2.城投公司已向华川公司付清全部工程款。3.谢连华、刘海兵与华川公司之间的付款流程依次为：（1）谢连华、刘海兵向华川公司项目部出具工程款收据；（2）华川公司项目部经理苏昌茂审核收据并在收据上签署审核意见；（3）华川公司按审核金额以华川公司项目部为收款人出具现金支票或直接向谢连华、刘海兵支付现金；（4）华川公司项目部持现金支票取现后向谢连华、刘海兵支付工程款。4.怡安公司在向宜宾市城市信用社出具的《承诺书》中，载明怡安公司同意用刘海兵和谢连华已交怡安公司的宜宾市中坝陆域回填工程保证金140万元为刘海兵、谢连华在宜宾市城市信用社各贷款30万元作担保并承担连带责任。5.2009年4月23日有谢连华、刘海兵和郭昌平签字的便条载明的内容为“加保证金工程款共计叁仟肆佰柒捌万肆捌佰元正小写34784800元正”。6.谢连华与刘海兵在涉案工程项目上存在合伙承包关系。上述事实，有《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B标段施工合同》、《宜宾市中坝组团道路、管网及陆域回填工程B合同段内部承包协议》、《竣工验收报告》、《承诺书》、《确认书》、970万元的收款收据、2005年4月至2005年10月的12份记账凭证及所附原始凭证、50万收款收据、《申明》及双方陈述等证据在案佐证。本院认为，针对谢连华上诉要求华川公司支付工程款、民工资及保证金合计555万元及利息，并由怡安公司承担连带责任的主张，结合各方当事人的答辩和相关证据材料，本案作如下综合评判：一、关于谢连华、刘海兵与华川公司签订的《内部承包协议》的效力问题。谢连华、刘海兵与华川公司之间的合同名为内部承包协议，但谢连华、刘海兵非华川公司的人员，合同约定的权利义务均与建设工程合同相一致，而承包人谢连华、刘海兵系个人，不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质等级的”之规定，谢连华、刘海兵与华川公司签订的合同应为无效合同。二、关于华川公司应否支付谢连华工程款及保证金计555万元的问题。本案中，华川公司和谢连华双方都认可涉案工程竣工完成并交付使用。双方签订的合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，谢连华有权向华川公司请求按合同约定的3848万元主张工程款。谢连华现上诉请求华川公司支付欠付的工程款及保证金计555万元，但从华川公司提供的谢连华、刘海兵出具的收据、财务记账凭证、支付票据以及双方对账后签署的《确认书》来看，谢连华虽对其中2008年1月30日收到的50万元提出异议，但对2009年4月25日签署的《确认书》中载明的金额38776411元没有争议，由此可以说明华川公司已支付了38776411元工程款的事实。谢连华辩称，华川公司虽已支付上述款项，但自己本人未实际收到上述全部的款项，认为其中有970万元工程款被怡安公司以借款形式截留。本院认为，谢连华起诉依据的2005年3月4日的《内部承包协议》，该协议双方是谢连华、刘海兵与华川公司，根据合同相对性原则，谢连华、刘海兵与华川公司存在合同关系，双方应按合同约定履行各自的义务。本案中，谢连华认为华川公司尚欠其工程款。本院认为，华川公司在审理中提供了的谢连华、刘海兵的收款凭证，谢连华、刘海兵对收款凭证的真实性不否认，并在2009年4月25日与华川公司对双方付款情况进行对账后，签署了《确认书》，其确认的金额38776411元超过了合同约定的金额3848万元，由此可以说明华川公司履行了支付合同工程款的义务，故谢连华认为华川公司尚欠其工程款没有证据证实，本院不予支持。谢连华在一审和上诉状中认为在华川公司支付工程款过程中有970万元工程款被怡安公司以借款形式截留，怡安公司的截留行为与华川公司有关联。本院认为，因谢连华没有提供证据证明怡安公司截留970万元工程款与华川公司有关，按照谁主张谁举证的原则，本院无法支持其主张。在二审庭审中，谢连华又辩称970万元是华川公司每月按合同约定暂扣工程进度款30%左右的总和。本院认为，谢连华于2009年4月25日签字的《确认书》已对华川公司支付了38776411元工程款进行了确认，如果华川公司还存在暂扣970万元工程款未付，这与双方认可的总工程款为3848万元的事实不相符。综上，谢连华要求华川公司支付工程款的主张没有证据证实，本院予以驳回。三、关于怡安公司应否承担连带责任的问题。谢连华上诉认为怡安公司及其法定代表人郭昌平系挂靠华川公司名义承包工程，在实际操控涉案工程，为实际发包人，应对华川公司支付的工程款承担连带责任。本院认为，就谢连华上诉的意见而言，存在矛盾之处。如果谢连华主张怡安公司系实际发包人，怡安公司则应承担直接给付责任，应直接向怡安公司主张权利；如果主张怡安公司承担连带责任，则应举证证明存在法定或约定情形。就本案而言，从双方举证情况看，华川公司提供的付款凭证显示华川公司是付款义务主体，而非怡安公司，无法证明谢连华认为怡安公司为实际发包人的观点；从谢连华、刘海兵与华川公司签订的《内部承包协议》内容看，双方约定的权利义务不涉及怡安公司；从华川公司的付款过程看，华川公司支付的工程款均有谢连华和刘海兵签字确认及相关单据佐证，没有怡安公司向华川公司出具单据领取工程款的情况；另外，华川公司与谢连华之间没有约定怡安公司对华川公司的付款行为承担连带责任，谢连华也未提供证据证明华川公司与怡安公司有应承担连带责任的法定情形，故谢连华要求怡安公司在本案中承担连带责任的主张没有事实和法律依据，本院予以驳回。本案中，谢连华依据有怡安公司法定代表人郭昌平及怡安公司工作人员杨彬签字的单据，认为怡安公司及郭昌平以借款形式截留了其工程款，要求怡安公司及郭昌平承担付款责任。本院认为，谢连华提供有郭昌平和杨彬签字的证据材料和其主张的观点均指向怡安公司的法定代表人郭昌平及其公司工作人员杨彬，这与谢连华在本案中向华川公司主张工程款的事实和理由系不同的法律关系，本院不予审理。四、关于谢连华主张140万元保证金问题。谢连华认为怡安公司收取了140万元的工程保证金，要求怡安公司退还其保证金，而怡安公司否认收取了谢连华保证金140万元。本院认为，从怡安公司向宜宾市城市信用社出具的《承诺书》中，载明怡安公司已收取了谢连华和刘海兵在涉案工程上的保证金140万元；从谢连华与怡安公司的工作人员的往来的证据材料中也能反映怡安公司曾收取了涉案工程的保证金，故怡安公司否认收取谢连华和刘海兵保证金的抗辩与事实不符，不能成立。根据怡安公司陈述认为，在本案中与谢连华没有工程承包关系，同时也没有证据证实华川公司委托或授权怡安公司收取谢连华、刘海兵保证金的事实，故怡安公司收取谢连华和刘海兵在涉案工程中的保证金140万元没有事实和法律上的依据，应当退还收取的140万元保证金。原审法院依据2009年4月23日郭昌平与谢连华、刘海兵共同手写的便条认定谢连华自认已收到退还的140万元保证金，但该便条上没有载明“收到”的字样，原审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。综上，怡安公司收取谢连华、刘海兵涉案工程保证金140万元属实，因怡安公司无证据证明已将保证金退还给刘海兵和谢连华，刘海兵与谢连华虽在涉案工程中有合伙承包关系，但刘海兵自愿放弃参加本案诉讼的权利，故谢连华主张要求怡安公司退还涉案工程保证金140万元符合法律规定，本院予以支持。五、关于2008年1月30日谢连华收取50万元工程款的认定问题。在审理中，华川公司认为该笔50万元未包括在2009年4月25日双方的《确认书》确认的付款范围，谢连华认为该笔款非华川公司支付，而是怡安公司支付的款项，与华川公司无关。本院认为，该笔50万元发生在双方签订《确认书》之前，是否属双方对账遗漏的款项，需要华川公司进一步举证证明，仅凭现有的收据不足以证明华川公司的主张，故原审法院认定2008年1月30日谢连华收取的50万元为《确认书》之外的工程款，其认定的依据不足，本院对此予以纠正。六、关于谢连华申请杨彬出庭接受调查的问题。本院认为，谢连华申请出庭的对象杨彬，已作为本案的诉讼当事人，法院已依法通知杨彬出庭参加诉讼，但杨彬无正当理由未到庭，视为杨彬对自己诉讼权利的处分，由此产生对自己的不利后果由杨彬自行负责。故谢连华认为杨彬未出庭接受调查违反了法律程序的理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2434号民事判决；二、被上诉人四川怡安投资集团有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人谢连华工程保证金140万元；三、驳回上诉人谢连华其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费合计109430元，由上诉人谢连华负担65658元，由被上诉人四川怡安投资集团有限公司负担43772元。一、二审诉讼费已由谢连华预交，四川怡安投资集团有限公司负担部分在执行中一并支付给谢连华。本判决为终审判决。审 判 长 唐云国代理审判员 李 俊代理审判员 夏志宝二〇一四年一月三日书 记 员 夏 伟 来自