（2014）佛中法民二终字第86号
裁判日期: 2014-01-22
公开日期: 2014-08-04
案件名称
中国银行股份有限公司佛山杏头支行与曾毅借记卡纠纷二审民事判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国银行股份有限公司佛山杏头支行,曾毅
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百五十三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第六十三条；《中华人民共和国民法通则》：第六十三条第一款；《中华人民共和国合同法》：第四十九条
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民二终字第86号上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司佛山杏头支行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人梁旺兴。委托代理人冯英，女，1973年3月3日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托代理人周柳娇，女，1974年5月9日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审原告）曾毅，男，1980年1月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托代理人黄捷，女，1979年10月11日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上诉人中国银行股份有限公司佛山杏头支行（以下简称中行杏头支行）因与被上诉人曾毅借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、中行杏头支行在判决发生法律效力之日起10日内向曾毅支付8092元及利息（计算方法：按本金8092元，以按中国人民银行的同期活期存款利率为标准，自2013年10月30日起计至实际清偿日止）；二、驳回曾毅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取45元，由曾毅负担13元，中行杏头支行负担32元。上诉人中行杏头支行上诉提出：一、原审认定“涉案银行卡被克隆、涉案交易为盗刷”，缺乏事实与法律依据，应予改判。1、原审认定“曾毅在诉讼中举证了涉案银行卡”，而事实上在原审庭审质证阶段，中行杏头支行要求曾毅出示银行卡原件时，曾毅根本无法举证该卡仍在其掌���中，相应的举证不能后果应由曾毅承担。2、原审认定“曾毅已向中行杏头支行办理了挂失手续”，与事实不符。案涉交易发生后，曾毅仅通过服务电话办理了临时挂失手续，但一直未按电话提示及其开户时确认的《中国银行长城电子借记卡章程》的约定等办理正式的挂失手续。3、原审认定“曾毅在2012年1月13日就已经到中国银行南庄支行办理了上述查询”，缺乏事实依据。曾毅在原审期间对此未提交任何证据加以证明，原审仅凭其单方陈述即作出事实认定，是主观臆断行为。4、关于报案记录问题，曾毅曾提交了回执号为12211006的报警回执，显示其于2012年1月14日14时到佛山市禅城区公安分局报案，但原审法院向该局调取的证据材料却反映，曾毅的报案时间为同年1月18日，且在曾毅签名确认的询问笔录中，侦查人员问曾毅“是否有在其他的公安部门报案时”，曾毅明确回答“无”。据此，中行杏头支行有理由相信，曾毅提交的前述报警回执与本案无关。案涉交易发生于2012年1月13日，曾毅却于事隔5天后才报警，若真发生了存款被盗刷之事实，其行为明显不合常理。二、原审虽认定了曾毅无证据证明中行杏头支行对银行卡密码泄露存在过错，但在分担责任时却回避了密码信息泄露才是引起本案纠纷的关键一事。众所周知，一笔成功的取款交易需要存折（或银行卡）和交易密码两个要素，特别是后者，其是进行身份识别的电子签名，具有唯一性和保密性，除储户本人知道外，任何人包括银行在内均无法查询。正因为交易密码的重要性，作为储户本人更应对此负有妥善保管和保密义务，防止因泄密造成资金损失。而作为安全交易的一道重要屏障，密码泄露的途径一般只有两种可能，一是曾毅告诉了他人；二是曾毅在POS机消费时或在其他银行的ATM机用卡（包括查询账户内信息）时被他人盗取。无论哪种情形均与中行杏头支行无关。且在曾毅签名确认的《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》及《中国银行长城电子借记卡章程》中，中行杏头支行亦一再提醒并强调“持卡人须妥善保管长城电子借记卡和密码”。三、原审期间并无任何证据证明案涉交易发生时曾毅不在交易发生地；相反，从系争银行卡连续取款成功之事实，并结合广佛同城，两地取款极其方便等客观情况，中行杏头支行有理由相信未发生曾毅所述的银行卡被盗刷一事。四、中行杏头支行在本案中不存在过错，不应担责。中行杏头支行虽与曾毅存在储蓄合同关系，但本案系争的取款行为发生在他行，中行杏头支行无法监管和控制持卡人在他行的取款行为。据此请求：1、撤销原审判���，改判驳回曾毅的全部诉请；2、本案诉讼费用由曾毅承担。被上诉人曾毅辩称：一、案涉借记卡一直由曾毅妥善保管，从无离开其身边，法院对此可予核实。二、关于挂失手续的办理问题。曾毅于2012年1月13日晚12时，通过银行提示短信得知其随身携带的长城借记卡被盗刷，后即拨打客服热线办理电话挂失手续，并向公安机关报案。次日早上，曾毅亲自到中行杏头支行和南庄支行办理相关手续，包括签署有关文件和打印交易流水清单等。曾毅已尽到普通储户的义务，而在此过程中，中行杏头支行的工作人员并无履行主动提醒义务，反而一再安慰曾毅不要对银行失去信心，要求曾毅继续使用该卡。若事实确如中行杏头支行上诉所述，正反映了该行的工作存在重大过失，恰因银行的过失及其对广大储户不负责任的行为，方造成了曾毅的损失。三、曾毅于2012年1月13日到中行南庄支行办理了相关查询，并打印了新线存款历史交易明细清单、交易流水、开卡资料证明等，前述资料上盖有中行南庄支行的公章。中行杏头支行未认真审阅储户的证据而提出上诉，明显缺乏诚意。四、关于报案记录问题。曾毅于原审期间提交的报警回执说明，其于借记卡被盗刷的次日，即2012年1月14日14时30分，到佛山市公安局禅城分局经济侦查大队报案。该局在调查相关情况后，于同年1月18日出具报警回执给曾毅作为相关证明。中行杏头支行认为该报警回执与本案无关，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，应提供证据加以证明。五、中行杏头支行原审提交的证据存在重大瑕疵。1、联视电子工程（深圳）有限公司的营业执照复印件显示，该司的年审期至2009年，嗣后该司尚是否存续无证据证明，故该司于2011年出具的证明书不具备法律效力。2���证明书的出具时间为2011年5月22日，而曾毅的银行卡被盗刷时间为2012年，前者不能证明案发时柜员机使用“安全可靠”，恰反映了2011年5月22日后中行杏头支行未对其设备履行更新维护之责，由此造成了犯罪分子轻易复制和盗刷曾毅借记卡的后果。请求驳回中行杏头支行的无理上诉。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于案涉取款是否属于伪卡交易之问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，曾毅主张系争取款行为属于伪卡交易，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从曾毅在诉讼期间提供的账户查询资料、报警回执等本证，及双方当事人的诉讼陈述看，持卡人曾毅于知悉其卡内资金在异地因交易行为发生变动当日，已致电办理挂失手续，并到中行南庄支行查询其账户明细，后亦及时向公安机关报案。结合日常生活经验判断，曾毅的银行卡被他人复制使用的盖然性较高。由此可予认定曾毅已就其事实主张尽到了初步的举证责任。中行杏头支行虽否认本案存在伪卡交易的事实，以广佛两地取款方便为由主张案涉交易是曾毅本人或其授权的人所为，但无就反驳主张提供相关视频资料等反证予以证明。原审因此采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的曾毅一方的事实主张，认定系争取款属于银行卡被克隆盗刷的伪卡交易之事实，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六���三条的规定，本院予以确认。关于伪卡交易情形下的责任认定问题。因发卡行与取款行之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。中行杏头支行以系争取款行为发生于他行为由主张无须担责，缺乏理据，本院不予采纳。中行杏头支行在案涉交易中未能识别伪卡，应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。同时，凭密码支取款项是案涉交易的另一要件。曾毅作为持卡人，应妥善保管银行卡密码等信息，防范因银行卡丢失、被复制使用所可能造成的资金损失风险。由于曾毅未提供相关证据反映中行杏头支行于案涉银行卡申领及使用过程中存在因管理不善致卡片信息或密码被泄露等违约行为，而密码具有秘密性、唯一性和专有性的特点，根据证据高度盖然性的原则，应认定持卡人曾毅未尽妥善保管密码的义务。原审综合考虑双方当事人的违约程度等因素，酌定由中行杏头支行对曾毅的卡内资金损失承担70％的赔偿责任，曾毅自负30%的民事责任，并无不当，本院予以确认。中行杏头支行上诉称其已于相关章程及开户协议中提示储户妥善保管密码，故不应对因密码信息泄露造成的资金损失担责。对此，本院认为，中行杏头支行的前述主张实质关涉密码交易是否视为储户本人交易之问题，其关键在于判断该密码交易行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两方面的要件。在银行卡纠纷案件中，客观上形成具有代理权的外观表象主要包括但不限于以下方面：银行卡卡片本身、交易密码、持卡人签名或者盖章��依据法律规定或者当事人在合同中的约定，上述全部或者几项内容属于认证持卡人身份的要素。亦即，密码可作为认定构成表见代理的一个客观表征。但能否构成表见代理，仍应结合具体案情，通过对其他作为代理权存在的客观表征的因素以及相对人的主观心理状态等方面进行综合考量认定。案涉交易属于伪卡交易，即用于交易的卡片并非真实，故不符合行为人具有代理权的客观表征；且发卡行中行杏头支行未能识别伪卡具有过错，非善意无过失的相对人，故中行杏头支行不得仅以密码交易而主张该交易的行为后果均归属于持卡人曾毅承受。由此，对于中行杏头支行提出的前述抗辩主张，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。中行杏头支行上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国银行股份有限公司佛山杏头支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 罗 睿代理审判员 李秀红二〇一四年一月二十二日书 记 员 区翠莹 更多数据：