（2014）鄂宜昌中民二终字第00029号

裁判日期: 2014-01-17

公开日期: 2014-10-16

案件名称

湖北华宇建筑总承包有限公司宜昌分公司与宜昌亚峰环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖北省宜昌市中级人民法院

所属地区

湖北省宜昌市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

湖北华宇建筑总承包有限公司宜昌分公司,宜昌亚峰环保科技有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十二条，第二十三条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

湖北省宜昌市中级人民法院民事判决书（2014）鄂宜昌中民二终字第00029号上诉人（原审原告）湖北华宇建筑总承包有限公司宜昌分公司。住所地：宜昌市发展大道（金德瑞酒店**楼）。负责人韩建华，分公司经理。委托代理人杨斌，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人甘志鹏，该公司项目负责人。特别授权代理。上诉人（原审被告）宜昌亚峰环保科技有限公司。住所地：枝江市白洋镇善溪冲大道。法定代表人尹志敏，董事长。委托代理人常书峰，该公司职员。特别授权代理。委托代理人付鸣，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖北华宇建筑总承包有限公司宜昌分公司（以下简称华宇宜昌分公司）与上诉人宜昌亚峰环保科技有限公司（以下简称亚峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省枝江市人民法院（2012）鄂枝江民初字第02589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后。依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、胡建华参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2010年6月2日，华宇宜昌分公司与亚峰公司签订《工程承包合同》一份。双方约定由华宇宜昌分公司承建亚峰公司新建的“宜昌亚峰项目部”工程，承包形式为包工包料，完成承包工程所涉及的一切费用由华宇宜昌分公司自担。包括围墙、门牌、门房、厕所、配电房等工程在内的价款约452145元。2010年9月16日，双方再次签订《工程承包合同》一份，约定由华宇宜昌分公司承建亚峰公司的机加工车间、7#车间门、吊场地及基础、办公楼、5#车间、厂区道路。承包形式为包工包料总价一次性包干。在合同签订前。亚峰公司已将工程的全部图纸及相关资料交付华宇宜昌分公司分析、计算，华宇宜昌分公司也到现场进行了查看，双方确定本工程总承包价为2556000元。在实际施工中，经亚峰公司要求，双方分别于2010年8月19日、2010年8月31日、2010年9月2日、2010年10月7日、2010年10月27日、2010年12月14日签订补充协议，对部分工程进行了变更，工程量有所增加。2010年10月7日，双方签订的补充协议中约定，“工程进度乙方（华宇宜昌分公司）每完成一个项目，经验收确定该项工程已完成后付50%，其余50%甲方（亚峰公司）应在工程完工后一年内付清，如果余款甲方在一年内不能付清，甲方应从工程完工之日起按银行贷款最高利息双倍支付乙方利息”。2011年2月26日，华宇宜昌分公司向亚峰公司及监理发出《情况汇报》，因亚峰公司拖欠资金，致使工地不能在春节后按期开工。2011年8月17日，华宇宜昌分公司向亚峰公司递交《验收报告》，主要内容为5#、7#车间完工，9#车间因钢构影响未完工，办公楼基本完工，因水电安装致使小临事（？）未完工，门房、厕所外涂料修补正计划进行中。2011年8月27日，华宇宜昌分公司向亚峰公司递交《工程完工报告说明》，主要内容为：华宇宜昌分公司承建项目已全部完工。2011年7月31日，华宇宜昌分公司向亚峰公司提交工程造价汇总表，金额为4047497.8元。2012年8月29日，亚峰公司作出工程决算初审意见，造价总金额为3367480元。2012年8月29日，华宇宜昌分公司对亚峰公司的初审意见作出反馈意见，未认同亚峰公司的意见。亚峰公司累计向华宇宜昌分公司支付工程款2785325元，因亚峰公司将零星工程委托他人施工，亚峰公司另向华宇宜昌分公司支付工程配合费65000元。双方后因工程量和价款协商未果，华宇宜昌分公司诉至法院。请求判令亚峰公司向华宇宜昌分公司支付工程款及利息1112063元，并由亚峰公司承担诉讼费用。原审法院同时认定：2013年6月27日，湖北华审工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，主要内容为五项：一、可确认的鉴定金额为3501309.08元；二、现场签证签字人员不全和资格有待认定的工程款14395.68元；三、材料、人工调差设计金额132996.5元；四、施工配合费，由于华宇宜昌分公司未能提供各分包工程造价，无鉴定条件。五、利息问题，根据补充约定，逾期利息为166866.06元（不包含有争议部分）。原审法院认为，华宇宜昌分公司与亚峰公司签订的两份《工程承包合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思表示。华宇宜昌分公司依约完成施工任务后，亚峰公司理应向其支付相应工程款。一、本案所涉工程可确认的工程款3501309.08元，因鉴定项目具体明确，应予以确认。二、现场签证签字人员不全和资格有待认定工程的工程款14395.68元。虽然签证、签字人员资格有待认定，但工程实际由华宇宜昌分公司施工，项目位于亚峰公司院内，且在施工过程中，亚峰公司并未提出异议。因此，对该部分工程的工程款应予以确认（即14395.68元）。三、材料、人工调差款132996.50元。双方签订的两份工程施工合同中约定，承包方式为包工包料，且在补充协议中也没有新的约定。因此，华宇宜昌分公司对人工及材料调差款应自行承担。四、施工配合费。1、根据双方陈述，在本案所涉工程的施工过程中确实另外存在钢构配合费65000元，应在亚峰公司实际支付工程款中予以扣减。2、因华宇宜昌分公司未能提供各分包工程造价，鉴定机构对水电消防配合费无法鉴定。因此，华宇宜昌分公司主张的60000元水电消防配合费证据不足，不予以支持。五、利息问题。根据2010年10月7日双方签订的补充协议，亚峰公司应在工程完工后一年内付清工程款，如果亚峰公司在一年内不能付清，亚峰公司应从工程完工之日起按银行贷款最高利息双倍支付华宇宜昌分公司利息。2011年8月27日，华宇宜昌分公司向亚峰公司递交的《工程完工报告说明》证实，华宇宜昌分公司承建项目已全部完工，亚峰公司应在2012年8月26日前支付剩余工程款，但直到2012年8月29日，亚峰公司方作出工程决算初审意见时止，亚峰公司并未向华宇宜昌分公司支付工程余款。因此，亚峰公司的行为已构成违约，其应按约定向华宇宜昌分公司支付自工程完工之日（2011年8月27日）起至实际给付之日止的逾期付款利息。经鉴定，亚峰公司应向华宇宜昌分公司支付工程款的逾期利息为166866.06元。上述工程价款及利息总额为3515704.76元（3501309.08（可确认部分）＋14395.68（签字人员资格待定部分）】。扣除亚峰公司已向华宇宜昌分公司支付的工程款2785325元（2850325（付款总额）－65000（配合费）】后，亚峰公司还应向2785325元支付工程款730379.76元（3515704.76元－2785325元】。关于亚峰公司辩称鉴定机构无相应资质，现场人员与出具鉴定报告人员不相符，鉴定程序及实体均有问题，鉴定报告应无效的问题。原审法院认为亚峰公司的抗辩无事实与法律依据，不予采信。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判令亚峰公司于判决生效之日起10日内向华宇宜昌分公司支付工程款730379.76元及逾期利息166866.06元，并决定一审案件受理费减半收取7404元，鉴定费30000元，共计37404元，由亚峰公司负担。上诉人华宇宜昌分公司上诉称：1、虽然双方签订的两份合同对材料和人工调差款的约定是固定价格，没有约定调差。但基于以下理由应当进行调差。首先，亚峰公司未及时足额支付进度款，致使华宇宜昌分公司延长工期8个多月，而在延长期间内，市场上的材料及人工工资均大幅上涨，其责任应由亚峰公司承担。其次，虽然双方未约定材料、人工工资调差，但人民法院应根据实际情况和相关法律规定，依据公平和情势变更原则对本案所涉人工及材料价格进行调整。第三，在实际施工过程中，华宇宜昌分公司多次与亚峰公司协商，要求亚峰公司对其施工中的人工和材料价格进行调整，且亚峰公司对其要求亦予以同意。第四，在实际施工中，市场上钢材的价格上涨12.57%，325水泥的价格上涨57.89%，425水泥的价格上涨28.77%，人工费也由原来（普工、技工、高级工）42元／天、48元／天、60元／天上涨至52元／天、60元／天、75元／天。因此，对华宇宜昌分公司主张的人工及材料费应依法予以调整。2、亚峰公司只向华宇宜昌分公司支付了钢结构工程的配合费65000元，而其在本案中主张的配合费系给排水、门窗、装饰、电气、消防工程的配合费。虽然双方在合同中未约定具体数额，但在实际施工中确已发生。因此，华宇宜昌分公司的该项主张应依法予以支持。请求二审人民法院判令亚峰公司在原判的基础上增加向其支付工程款192996.50元（人工、材料调差款132996.50元、施工配合费60000元），并承担案件受理费。上诉人华宇宜昌分公司为支持其上诉理由，向本院提交了《水泥、钢材进货单》共35份。用于证实其施工过程中水泥钢材的价格上涨。上诉人亚峰公司质证认为，该证据不是新证据，虽然其公司人员在该单据上签了字，但只能证明到货时间，不能证明水泥和钢材的价格。上诉人亚峰公司上诉称：1、本案案件事实复杂，且双方当事人对工程施工范围、单价等争议较大，不属于人民法院适用简易程序审理的案件范围，而原审对本案适用简易程序审理，其审判程序违法。在审理中，原审也未通知鉴定人员出庭接受双方当事人质询，而将鉴定结论直接采用，也违反法定程序。且其鉴定人员对围墙长度测量及质量认定严重失实。2、华宇宜昌分公司虽然完成了工程施工义务，但不等于法律上的竣工，在本案所涉工程未进行验收的情况下，亚峰公司与华宇宜昌分公司就不能办理工程结算并支付工程款。因此，原审认定亚峰公司应从2012年8月16日前向华宇宜昌分公司支付工程款错误。3、湖北华审工程造价咨询有限公司是借用鉴定资格及职务身份不明的人作出的鉴定报告，因此，其作出的鉴定报告不能作为本案认定事实依据。4、亚峰公司在原审中抗辩未付工程款的原因系华宇宜昌分公司拒不向其提交竣工资料及已付工程款的税务发票，致使工程验收无法进行，但原审法院对亚峰公司的抗辩理由未予审理。请求二审人民法院依法撤销原判，在对工程造价重新鉴定的基础上依法公正判决。本院在审理本案过程中，依职权向湖北华审工程造价咨询有限公司调取了以下证据：1、《关于我公司司法鉴定成员情况说明》等。用于证实对本案所涉工程鉴定的人员均系其公司职工，并且均有司法鉴定资格。2、《关于宜昌市亚峰环保科技有限公司办公楼、厂房及附属工程结算造价咨询征求意见稿》及《征求意见稿异议》。用于证实鉴定部门已将鉴定结论初稿送交给双方当事人征求了意见。3、《关于原被告双方对征求意见稿异议采纳的情况说明》。用于证实鉴定部门已在鉴定报告中对双方当事人对鉴定报告初稿提出的意见进行了答复。经亚峰公司、华宇宜昌分公司质证，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，均应作为本案认定事实的依据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：1、华宇宜昌分公司与亚峰公司签订的两份《工程承包合同》及五份《补充协议》、《行车基础施工协议书》意思表示真实，内容符合法律法规规定，均属有效合同，对双方当事人均有约束力。2011年8月27日，华宇宜昌分公司向亚峰公司提交了《工程完工报告说明》，证实华宇宜昌分公司已完成全部合同约定的工程建设义务，按双方所签订的合同约定，亚峰公司应对华宇宜昌分公司承建的工程组织竣工验收。亚峰公司未对华宇宜昌分公司承建的工程组织验收，其责任应由亚峰公司自己承担。华宇宜昌分公司在完成合同约定的工程施工义务并将其承建的工程交付亚峰公司使用后，其已履行了合同义务，但亚峰公司未按双方合同约定向华宇宜昌分公司支付剩余工程款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条规定，当事人对合同约定的固定价申请鉴定的人民法院应依法不予支持，但对双方当事人有争议的工程价款申请鉴定的应予以支持。在本案中，因双方当事人在固定价的工程范围之外新增加了工程量，且双方当事人对新增工程的工程款未办理结算。因此，原审法院依据华宇宜昌分公司的申请，委托湖北华审工程造价咨询有限公司对本案所涉工程的工程款进行鉴定符合法律规定。从湖北华审工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》来看，湖北华审工程造价咨询有限公司对双方当事人在合同中约定的固定价格并未进行调整，而只是对合同约定的固定价款在鉴定报告中进行了列举，因此，原审法院委托鉴定的程序合法。在二审中，湖北华审工程造价咨询有限公司提交的《关于我公司司法鉴定成员情况说明》、《关于宜昌市亚峰环保科技有限公司办公楼、厂房及附属工程结算造价咨询征求意见稿》、《征求意见稿异议》、《关于原被告双方对征求意见稿异议采纳的情况说明》证实，其公司参与本案鉴定的鉴定人员均系其公司职工，且均具有鉴定资格，其作出的鉴定初稿亦向双方当事人征询了意见，并对双方当事人的意见进行了回复。另外，从原审法院的庭审笔录来看，双方当事人在原审法院组织双方当事人对《工程造价鉴定报告书》进行质证时，双方当事人均未申请鉴定人员出庭接受质询。因此，湖北华审工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》应作为本案认定事实的依据。亚峰公司上诉称湖北华审工程造价咨询有限公司借用他人资质、鉴定人员对本案进行鉴定及鉴定人员未出庭接受质询，《工程造价鉴定报告书》不能作为认定本案事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、经鉴定，本案所涉工程可确认的工程款3501309.08元，经双方当事人质证后对该部分工程款数额无异议，本院予以确认。关于现场签证签字人员不全和资格有待认定工程的工程款14395.68元的问题。虽然签证、签字人员资格有待认定，但该工程实际由华宇宜昌分公司施工，其工程亦位于亚峰公司院内，在本案诉讼中，亚峰公司对该项工程并未提出异议。因此，亚峰公司应向华宇宜昌分公司支付该部分工程的工程款14395.68元。关于材料、人工调差设计金额132996.50元的问题。从双方当事人签订的两份《工程承包合同》及四份《补充协议》、《行车基础施工协议书》来看，双方在合同及协议中对人工及材料调差均未约定。因此，华宇宜昌分公司对人工及材料调差价款132996.50元要求亚峰公司负担的理由不能成立，本院不予以支持。关于水电、消防设施配合费60000元的问题。从本案查明的事实来看，双方当事人在履行合同及协议的过程中，双方当事人只约定了钢结构配合费65000元，且该费用亚峰公司已向华宇公司支付，但并未约定水电、消防设施配合费，因此，华宇公司向亚峰公司主张水电、消防配合费60000元没有事实依据，本院不予以支持。关于利息问题。根据双方当事人签订的合同约定，亚峰公司应于工程完工之日（2011年8月27日）起至实际给付之日止按银行贷款利息的双倍向华宇宜昌分公司支付逾期付款利息。经鉴定，华宇亚峰公司应向华宇宜昌分公司支付逾期付款利息166866.06元。综上，华宇宜昌分公司承建本案所涉工程的工程款为3747570.82元（工程款3501309.08元＋工程款14395.68元＋配合费65000元＋利息166866.06元），扣除亚峰公司已向华宇宜昌分公司支付的工程款2850325元后，亚峰公司尚欠华宇宜昌分公司的工程款及利息897245.82元（3747570.82元-2850325元）。3、关于亚峰公司上诉称鉴定人员对围墙长度及质量认定不实的问题。因亚峰公司未提交相关证据证实，对其该项上诉理由本院不予以支持。另外，纳税是每个公民和企业应尽的法定义务，华宇宜昌分公司在收到亚峰公司支付的全部工程款后，华宇宜昌分公司依法应向亚峰公司提供相应数额的完税发票，并将本案所涉工程的相关资料一并移交给亚峰公司。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院适用简易程序审理本案虽有不当，但并不影响对本案的实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18968元（湖北华宇建筑总承包有限公司宜昌分公司预交4160元，宜昌亚峰环保科技有限公司预交14808元），由湖北华宇建筑总承包有限公司宜昌分公司负担4160元，宜昌亚峰环保科技有限公司负担14808元。本判决为终审判决。审判长　　张晓燕审判员　　胡建华审判员　　李建敏二〇一四年一月十七日书记员　　张鹏炜第页共页微信公众号“”