（2013）厦民终字第3056号

裁判日期: 2014-01-15

公开日期: 2014-11-13

案件名称

著通公司与张峰松建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

福建省厦门市中级人民法院

所属地区

福建省厦门市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

厦门市著通建筑工程有限公司,张峰松

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

福建省厦门市中级人民法院民事判决书（2013）厦民终字第3056号上诉人（原审被告）厦门市著通建筑工程有限公司，住所地厦门市思明区。法定代表人张著彪，董事长。委托代理人曾凌，福建勤贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张峰松，男，1980年6月15日出生，汉族，住厦门市集美区。委托代理人王章华、陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。上诉人厦门市著通建筑工程有限公司（以下简称著通公司）因与被上诉人张峰松合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张峰松向原审法院提起诉讼，请求判令：1、著通公司向其支付拖欠的工程款1581475元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算向张峰松支付自起诉之日起至实际支付上述工程款之日止的利息；2、著通公司向其返还履约担保保证金125130元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算向张峰松支付自2012年8月22日期至实际返还上述履约担保保证金之日止的延迟付款利息（暂计4340元），上述1、2项暂合计1710945元。原审判决查明，2011年1月20日，著通公司与厦门象屿工程咨询管理有限公司签订《建设工程施工合同》，由著通公司承建“厦门理工学院工程训练中心”项目。2011年3月15日，张峰松、著通公司签订《房建工程内部合作协议》，由张峰松作为实际施工人承包上述工程，合同约定张峰松按照著通公司与发包人结算价的92%结算，著通公司收取的8%为著通公司管理费、代收代缴的各项税金和手续费，著通公司在收到发包人支付的工程款后将款项支付张峰松等。2011年9月26日，张峰松施工完成的上述工程通过竣工验收，质量等级评定为合格。2013年2月2日下午，厦门市建设与管理局建筑业处、厦门市清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室召集业主单位即厦门理工学院、张峰松、著通公司、厦门市晟建建筑劳务有限公司（讼争工程劳务公司）四方就讼争工程实际施工人即张峰松、著通公司结算纠纷、部分班组工资及材料商材料款的解决进行协调，并达成协调会议纪要（共六条），其中纪要第一条确认了著通公司与厦门理工学院关于本工程的，财政决算价款为25260926元，厦门理工学院已支付著通公司22031100元（含代垫水电费用），尚有工程款（保修金除外）1966780元可以支付著通公司，而著通公司仅支付张峰松18600402元（含厦门理工学院代垫水电费用94436.45元）；第二条主要确认了著通公司尚有工人保证金152822元（该款未从有关单位退回著通公司）、履约保证金125130元（该款已从有关单位退回著通公司）未返还张峰松；第三条确认项目尚欠班组工资及材料款2005718元；第四条主要确认了著通公司同意将业主支付的工程款1966780元直接支付给厦门市晟建建筑劳务有限公司……上述事实有张峰松提供的“1、著通公司企业基本信息；2、建筑工程施工合同；3、房建工程内部合作协议；4、厦门市建设工程竣工验收报告；5、进账单；6、厦门市财政性投融资建设工程决算审核结论书；7、关于厦门理工学院工程训练中心项目纠纷协调会议纪要”及在案庭审笔录为证。原审法院认为，双方争议的主要事实在于著通公司是否欠付工程款以及相应金额？对此，原审法院分析认定如下：一、著通公司应否支付第一项诉请款项？1、（1）依据张峰松与著通公司签订的《房建工程内部合作协议》2.1之约定（发包人即厦门理工学院所支付的工程结算价中的92%归张峰松，著通公司收取另8%），再依据前述2013年2月2日纠纷协调会议纪要第一条，可以确认著通公司尚有1668210元（22031100元×92%-18600402元）工程款未向张峰松支付。（2）另根据2013年2月2日纠纷协调会议纪要第一条中“尚有工程款（保修金除外）1966780元可以支付著通公司”，该款同样原可由著通公司按8%收取，但依据纪要第六条中该工程款就由“（晟建公司）扣减4.59%计算的管理费和税金”，按《房建工程内部合作协议》之约定，该4.59%应从8%中扣取，张峰松同意仅扣取其中的3.59%，因此在该款中，张峰松应支付著通公司的金额为86735元（1966780元×（8%－3.59%））。综上，前述（1）、（2）两部分金额相抵，著通公司仍应向张峰松支付的工程款为1581475元。二、前述款项是否还应抵扣著通公司所抗辩的各项费用？1、关于与镇江国鹏电气设备有限公司厦门分公司合同纠纷案所产生的费用。张峰松对于该案所产生债务应由其负担并无异议，仅对其中的部分金额有异议。对此，原审判决认为该案的受理费、保全费重复收取，依法可向受诉法院申请退回，因此，该笔费用4160元不应计入，故应认定该部分可扣取金额为209133.7元。2、关于是否实际配备工程管理人员，应否支付504000元？原审判决认为，著通公司虽然举证“17试桩记录、18桩基选桩专题会议、19地基验槽记录、20子分部工程质量验收记录、21抽查记录、22管理人员登记表、23自评报告、24竣工图”等证据拟证明其派出了相关的管理人员，但对于这些证据上的签名是否真实，著通公司并未在法庭限定的时间内通知相应人员到庭提供笔迹鉴定样本，故应由著通公司承担不利后果，即认定相关签名并非真实。相反的，从张峰松举证的“施工单位项目管理班子配备人员到位情况说明”、“9、厦门理工学院工程训练中心工作联系单001；10、厦门理工学院工程训练中心工作联系单002；11、监理工程师通知单19；12、监理工程师通知单20；16、关于增加现场监理部人员的函；17、施工单位项目管理班子配备人员到位情况说明；18、施工单位项目”确可认定，著通公司人员并未实际到位，而是因应建筑行业要求借用了著通公司相关人员的名义。因此，著通公司抗辩实际向张峰松配备了工程管理人员进而要求支付504000元，缺乏事实依据，不予采信。3、关于是否成立张峰松违反承诺应受处罚1000000元？原审判决认为，查《农民工工资发放承诺书》，从其落款时间2012年1月12日、第二点提及的“在春节前”、全文整体内容，可以认定该承诺期间为2012年1月12至当年春节；其次，著通公司并未举证相应承诺期间出现了上访、滋事等情况，因此，著通公司抗辩成立罚款1000000元缺乏事实依据，亦不予采纳。4、关于是否存在因张峰松未及时支付材料款，导致著通公司账户被司法机关冻结、未及时发放民工工资，著通公司有权扣划张峰松100000元款项的事实？原审判决认为（1）依据前述第1条之认定即在镇江国鹏电气设备有限公司厦门分公司合同纠纷案，确有因张峰松拖欠材料款导致著通公司被起诉并由司法机关采取强制措施的事实，依据查《房建工程内部合作协议》3.2.5之约定，著通公司按次最高可对张峰松“处罚”50000元，因此，著通公司该部分抗辩成立。（2）另依据《房建工程内部合作协议》3.2.6约定著通公司有权扣取最高额50000元的条件是，著通公司因张峰松拖欠农民工工资引起相关部门的处罚，但依据前述第3条之认定以及在案其它证据，著通公司并无证据证明存在该前提条件即其因农民工拖欠引起相关部门的处罚，因此，著通公司抗辩该50000元应扣除不能成立。综上，以上一、二两部分相抵扣后，著通公司还应向张峰松支付1322341.3元（1581475元-209133.7元-50000元）工程款。三、张峰松主张的第二项诉请即履约担保保证金125130元及利息是否具有事实依据？原审判决认为，2013年2月2日达成的协调会议纪要第二条已明确确认履约保证金125130元（该款2012年8月22日已从有关单位退回著通公司）未返还张峰松，张峰松要求著通公司返还该款事实确凿，该项诉请合法有据。综上，原审判决认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条对承包建设工程的主体资质作出了明确的规定即“应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。张峰松作为个人承包讼争工程，缺乏相应资质，相应建筑承包合同为无效合同。但该合同经验收合格，且经有关部门组织确认了相应工程数量与金额，故著通公司应依照上述相应之确认金额支付张峰松相应的工程款项及利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市著通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张峰松支付工程款人民币1322341.3元及利息（从2013年3月21日起按按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）。二、厦门市著通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张峰松返还履约担保保证金125130元及利息（自2012年8月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还上述履约担保保证金之日止）。三、驳回张峰松的其它诉讼请求。宣判后，著通公司不服，向本院提起上诉。著通公司上诉请求：1、撤销（2013）思民初字第4163号民事判决第一项、第二项，改判驳回张峰松的诉讼请求；2、请求判令由张峰松承担一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院认定著通公司应付张峰松工程款总额错误。根据张峰松举证的清欠办协调会议纪要，业主方厦门理工学院还将支付的款项为1966780元，这一部分款项，根据张峰松与著通公司此前的约定，应扣除著通公司享有的8%的税金及管理费，同时根据会议纪要，应扣除晟建公司享有的4.59%的税金及管理费，因此，这一部分款项可用于对外支付的为1966780＊（1-12.59%）=1719162.4元。而根据会议纪要显示，这一部分款项将用于清偿张峰松拖欠的班组工资等2005718元，因此，不足清偿部分为2005718元-1719162.4元=286555.6元，这一部分应当从张峰松主张的著通公司尚未支付与其的工程款中抵扣，故张峰松最多只有权对1668210元-286555.6元=1381654.4元主张权利。二、一审法院认定前述款项还应抵扣著通公司抗辩的各项费用部分存在错误。1、关于是否实际配备工程管理人员，应否支付504000元。（1）众所周知，工程建设并非由张峰松一人即可完成，需要按照规定配备相应的项目班组，著通公司举证的建设局备案资料明确显示著通公司为讼争的工程项目配备了相关人员。（2）张峰松否认著通公司为其配备项目人员，但是又没有举证证明其自身为讼争项目配备了符合工程建设所需要的人员名单，其抗辩基础不成立。（3）张峰松举证著通公司人员未到位的证据不足以采信。张峰松举证的监理通知明显是虚假的，签收章并非著通公司所有，且张峰松也确认并非由著通公司人员签收；张峰松举证的监理人员证明内容也明显与事实不符。因此，一审法院无视没有合格的项目班组人员，项目无法顺利实施的事实，认定张峰松不应当支付工程管理人员工资错误。2、关于是否成立张峰松违反承诺应受处罚1，000，000元。张峰松的承诺标题为“农民工工资发放承诺书”，其承诺的三点内容是并列、是独立的，张峰松同意接受1，000，000元处罚的承诺在第三点，并非依附列明于第二点中，根本得不出一审法院所认定的“该承诺期间为2012年1月12日至当年春节”的结论。本案的相关证据显示，张峰松并非仅在其做出承诺的2012年1月12日拖欠农民工工资，其拖欠行为在2011年10月、2012年1月、2012年春节后均出现，因此，一审法院认为张峰松的承诺仅指“该承诺期间为2012年1月12日至当年春节”与实际情况不符。综上所述，在张峰松有权请求支付的工程款（1381654.4元）、履约担保保证金与著通公司应扣张峰松的各项费用（209133.7元＋50000元＋504000元＋1000000元）相抵扣，著通公司无需再行向张峰松支付任何款项，故请求二审人民法院支持著通公司的上诉请求。张峰松答辩称，一、一审法院认定著通公司拖欠工程款总额正确。截止至2013年2月2日，著通公司共收到建设单位支付的工程款22031100元，扣除8%的管理费及税金，应当支付张峰松22031100×（1—8%）=20268612元，实际支付张峰松工程款18600402，拖欠1668210元。又因著通公司同意建设单位将工程余款1966780元（保修金除外）直接支付厦门市晟建建筑劳务有限公司，由厦门市晟建劳务公司扣除3.59%的税金，这部分工程余款张峰松实际获得1966780×96.41%元，与扣除8%的管理费及税金相比，张峰松多得到1966780×（96.41%－92%）=86735元。上述两项相抵扣，即著通公司拖欠张峰松工程款的总额1581475元。一审法院对此认定正确。著通公司计算拖欠工程款数额存在重复计取税金等明显错误，上诉理由不能成立。二、著通公司投标配备的项目班子管理人员未实际到现场履行职务，一审法院认定“著通公司抗辩实际向张峰松配备了相关管理人员进而要求支付工资504000元缺乏事实依据”正确。著通公司在一审过程中提供《桩基记录》、《桩基选桩主题会议》、《地基验槽记录》、《子分部工程质量验收记录》、《抽查记录》、《管理人员登记表》、《自评报告》、《竣工图》等证据拟证明其实际为张峰松配备了相关的管理人员。但张峰松对前述证据中相关人员的签字存在异议，并向法庭提出笔迹鉴定申请，著通公司未在法庭限定的时间内通知相应人员到庭提供鉴定笔迹样本，应当承担不利后果。张峰松提交的证据《厦门理工学院工程训练中心工作联系单001》、《厦门理工学院工程训练中心工作联系单002》、《监理工程师通知单19》、《监理工程师通知单20》、《关于增加现场监理部人员的函》、《施工单位项目管理班子配备人员到位情况说明》亦可认定投标配备的相关管理人员未实际到位。实际上，张峰松只是借用了著通公司相关人员的名义，一审法院认定“著通公司抗辩实际向张峰松配备了相关管理人员进而要求支付工资504000元缺乏事实依据”正确。三、著通公司主张扣罚张峰松1，000，000元工程款所依据的事实既不是张峰松承诺的内容，也未发生在张峰松承诺的时间内，著通公司主张扣罚1，000，000元工程款不能成立，一审法院对此认定正确。综上所述，一审法院认定事实、适用法律正确，著通公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回著通公司的上诉请求。经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。本院认为，首先，根据本案双方当事人签订的《房建工程内部合作协议》2.1条之约定可知，张峰松应缴交讼争工程总造价的8%给著通公司作为管理费、税费等相关费用，故由晟建公司收取的4.59%的管理费等也应当从8%中予以扣除。著通公司关于晟建公司收取的4.59%的管理费等应由张峰松负担之主张不能成立，不应支持。原审判决认定著通公司应支付的工程款为1581475元（22031100元＊92%-18600402元-1966780元＊（8%-3.59%）】并无不当。其次，著通公司虽主张其已经为讼争工程配备工程管理人员，应当由张峰松支付管理人员工资504000元，但其未能提交足够证据证明相关管理人员有实际到位参与讼争工程的管理，应当承担举证不能的法律后果。著通公司在二审中提交两份会议纪要以证明其相关管理人员已经实际到场参加讼争工程管理，张峰松认为该证据并未在法定期限内提出，且也没有明确作为新证据提交，不予质证。张峰松的抗辩理由成立，著通公司要求扣除504000元的主张没有事实依据。最后，原审判决结合张峰松在《农民工工资发放承诺书》第二点中明确提及“在春节前”、承诺书全文，综合认定该承诺书的承诺期限为2012年1月12日至当年春节并无不当。而著通公司未能举证证明在此期间内有出现上访等情况，因此，其要求罚款1，000，000元的抗辩理由不能成立。综上，原审判决正确，应当维持；著通公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20200元，由上诉人厦门市著通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　陈朝阳代理审判员　　章　毅代理审判员　　胡林蓉二〇一四年一月十五日书　记　员　　王兴胜附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。来源：百度搜索“”