（2014）庆中民终字第116号
裁判日期: 2014-01-14
公开日期: 2014-02-28
案件名称
张双虎因与庆阳市西峰第一建设工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省庆阳市中级人民法院
所属地区
甘肃省庆阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张双虎,庆阳市西峰第一建设工程有限公司
案由
确认劳动关系纠纷
法律依据
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：第四条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）庆中民终字第116号上诉人（原审被告）张双虎，男，汉族，环县人。委托代理人刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）庆阳市西峰第一建设工程有限公司。法定代表人杨清虎，该公司董事长。委托代理人苟志科，甘肃隆庆律师事务所律师。上诉人张双虎因与被上诉人庆阳市西峰第一建设工程有限公司（以下简称西峰一建）确认劳动关系纠纷一案，不服环县人民法院（2013）环民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理，上诉人张双虎及委托代理人刘吉颖，被上诉人西峰一建的委托代理人苟志科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月份，环县耿湾乡卫生院四合塬分院综合业务办公楼建设工程由西峰一建中标承建，西峰一建将工程中的劳务部分以书面合同的形式分包给谢克博，工程施工所需的全部物资材料均由西峰一建提供。工程开工后，张双虎又从谢克博处以口头形式承揽了木工支模及混凝土施工两项工程，原被告之间未签订书面劳动合同。2012年8月25日，张双虎在和民工施工过程中右眼受伤，2012年8月26日张双虎到西安市第四医院门诊治疗，经诊断为：“右眼外伤视网膜脱离，右眼外伤性白内障，右眼外伤性虹膜根部离断，右眼外伤性前房积血。”2012年9月17日张双虎到中国人民解放军第四五一医院治疗，经诊断为：“右眼球挫伤，右眼脉络膜裂伤，右眼玻璃体出血”，住院21天。谢克博垫付张双虎医疗费9000元。张双虎于2012年10月30日向庆阳市劳动和社会保障局申请工伤认定，2013年3月16日该局作出劳动关系不明确的中止通知，张双虎于2013年8月9日向环县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，2013年8月30日该仲裁委作出环劳仲案字（2013）第12号劳动争议仲裁裁决书，认定原、被告之间存在劳动关系。原审法院审理认为：劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系。本案中，西峰一建与谢克博签订了劳务合同，约定由谢克博承揽工程的劳务部分，按合同约定完成工作任务并交付劳动成果后，由西峰一建给付报酬，双方实际上形成了承揽关系。张双虎又从谢克博处转包木工支模、混凝土两项劳务，同时与谢克博约定按照其完成的工作成果给付报酬，同属承揽关系。但张双虎不受西峰一建的规章制度约束，亦不接受考勤管理，与西峰一建并未形成管理与被管理、支配与被支配的关系，彼此之间无从属性。西峰一建将中标工程直接转包给没有施工资质的谢克博，违反了法律禁止性规定，有明显过错，其应在该起事故中承担相应的赔偿责任，但不影响双方之间是否存在劳动关系。对西峰一建诉请确认双方之间不存在劳动关系的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百七十二条第三款及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定判决，庆阳市西峰第一建设工程有限公司与张双虎之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由张双虎负担。张双虎不服环县人民法院上述判决，向本院提起上诉称：1、环县耿湾乡卫生院将四合塬分院办公室工程发包给被上诉人，被上诉人将该工程中的劳务部分以书面合同形式分包给谢克博，工程施工所需的全部物资材料全由被上诉人提供。工程开工后，上诉人从谢克博手中以口头约定再次分包劳务工程部分中的木工支模及混凝土施工两项工程。上诉人和其雇佣的民工的工作总体是针对被上诉人承包的四合塬医院办公楼工程，劳务报酬是谢克博根据上诉人所干工程量支付的工程款，而谢克博支付的工程款又是被上诉人支付给谢克博工程款中的一部分，给上诉人支付的该工程款又是被上诉人基于该项总体工程从工程发包方争取的工程款。所以，谢克博支付给上诉人的工程款不是该谢自己的钱，而是被上诉人的钱。在整个施工过程中，上诉人及所雇佣的民工，都受被上诉人和工程发包方委托的施工监理的监督与管理，都要遵守被上诉人和工程监理方的管理制度和施工的具体要求，被上诉人与工程监理是管理者，上诉人和民工是被管理者，双方之间是不平等的管理与被管理关系。2、劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承租用工主体责任”。原判认定上诉人与被上诉人之间形成承揽关系，既无事实依据，又无法律依据，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。西峰一建答辩称，承揽关系的报酬是确定或者按约计算的，但是否获得报酬是不确定的，即承揽方要获得报酬，必须以完成约定的工作成果为前提。在劳动关系中，劳动者获得的报酬是事先约定的，只要劳动者从事了用人单位安排的工作，就能获得约定的报酬。本案中，张双虎从谢克博处承揽两项业务，虽然违反了合同法关于不得将工程分包或转包给不具备相应资质的单位或个人的有关规定，但不能据此就认为二者的承揽关系变更为劳动关系。张双虎与其雇佣的人员的人数、日工资和考勤管理均由张双虎自行确定，答辩人无权干涉。张双虎在施工中必须按照工程设计进行施工，并接受管理及监督，这是确保工程质量的必然要求，亦不能据此认定二者是管理与被管理的关系。综上，原判认定事实清楚，定性准确，请求二审驳回上述，维持原判。二审查明事实与原审认定一致。有双方当事人陈述、庆阳市西峰一建环县耿湾乡卫生院四合塬分院综合楼业务楼施工项目部劳务合同书、环劳人仲案字（2013）12号仲裁裁决书、原审法院于2013年10月17日对张双虎的谈话笔录在卷佐证，应予认定。二审中，双方均未提交新的证据。本院认为，本案争议焦点问题是张双虎与西峰一建是否存在劳动关系。如何区分劳动关系与承揽关系是处理本案的重点。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的法律关系。劳动关系以劳动者直接提供劳务为目的，而承揽关系则以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。就本案而言，西峰一建将其中标的环县耿湾乡卫生院四合塬分院综合楼业务办公楼建设工程中的劳务部分分包给谢克博，后谢克博又将劳务部分中木工支模及混凝土两项工程承包给张双虎，西峰一建既未将张双虎招用为其成员并发放工资，张双虎亦未接受西峰一建规章制度管理并受西峰一建的控制和指挥，西峰一建与张双虎之间并未形成劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但张双虎并非不具备用工主体资格的自然人所招用的劳动者，而系不具备用工主体资格的次承包人，该条规定不适用本案，故张双虎认为其与西峰一建形成劳动关系的上诉理由不能成立，不予支持。确认劳动关系纠纷是指职工与企业就劳动关系存在与否、劳动关系终止与否和劳动关系有效与否等问题而发生的争议。本案中，西峰一建起诉要求确认其与张双虎之间不存在劳动关系，故本案案由应认定为确认劳动关系纠纷，原判认定为确认劳动合同纠纷不当，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张双虎负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫雅丽代理审判员 樊 欣代理审判员 沈晋芳二〇一四年一月十四日书 记 员 吴 竞 微信公众号“”