（2013）浙温刑终字第1465号
裁判日期: 2014-01-14
公开日期: 2014-01-28
案件名称
陈永汉贪污罪二审刑事裁定书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陈永汉
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第九十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款；全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：第九十三条
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）浙温刑终字第1465号原公诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈永汉，原系文成县大峃镇大发垟村村委会委员。因本案于2012年5月14日被传唤，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于文成县看守所。辩护人吴仙新、金权勇，浙江平宇律师事务所律师。浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人陈永汉犯贪污罪一案，于二○一三年十一月二十五日作出（2013）温文刑初字第136号刑事判决。原审被告人陈永汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈永汉自2011年1月份开始担任文成县大峃镇大发垟村村委会委员。2010年至2013年期间，文成县人民政府在大发垟等村进行征收土地工作。2012年10月份至11月份期间，被告人陈永汉利用协助人民政府从事征地工作的职务便利，采用重复丈量、虚报面积等方式，骗取征地补偿款、留地面积共价值人民币39万余元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：1、2012年10月份左右，时任大峃镇大发垟村村委会委员的被告人陈永汉，利用协助大峃镇人民政府从事大发垟村杨梅岗征地的职务便利，在征地丈量过程中采用重复丈量的手段，在已被政府征收的杨梅岗路亭山征地范围内又虚报了1952㎡面积土地登记在自己名下，并于2012年农历年底领取征地补偿款，总计获得补偿款79114.6元和留地面积29.28㎡。被告人陈永汉领取征地补偿款后，将其中10000元、20000元分别送给共同参与丈量的大发垟村村民陈某甲和周某甲，其余征地款被其用作生活开支。2、2012年11月份左右，在大发垟村变电所征地数据公示核对期间，时任大峃镇大发垟村村委会委员的被告人陈永汉找到时任大峃镇村建办主任的张某甲（另案处理），两人共谋为被告人陈永汉骗取征地补偿款。随后，被告人陈永汉利用协助大峃镇政府从事大发垟村变电所征地的职务便利，张某甲利用负责征地丈量工作的职务便利，共同将原属大发垟村下属第三生产队集体所有的350㎡的征地面积转移给被告人陈永汉，其中200㎡登记在被告人陈永汉父亲陈体松名下，150㎡登记在被告人陈永汉名下。后被告人陈永汉通过其亲属领取了征地补偿款，总计获得补偿款30345元和留地面积52.5㎡。经评估，文成县大峃镇大发垟村留地指标用地土地使用权市场价格为3500元／㎡。案发后，被告人陈永汉家属代向文成县人民检察院退出赃款总计人民币79459.6元，陈某甲、周某甲分别向文成县人民检察院退出赃款10000元、20000元。原审法院以贪污罪判处被告人陈永汉有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元，剥夺政治权利一年；责令陈永汉退出全部违法所得，由扣押单位返还原单位。原审被告人陈永汉上诉称，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出，陈永汉仅是利用其在土地丈量过程中的工作便利，骗取公共财产，不具有贪污犯罪中的利用“职务上的便利”这一特征；被告人获取的留地实际上属于建房指标，并不等同于现实利益，其到案发时并没有实际占有该部分公共财产，不应计入犯罪数额；第二节张某甲利用了职务之便，伙同陈永汉实施贪污犯罪，其中陈永汉起次要和辅助作用，应认定为从犯，贪污金额为补偿款30345元。综上，请求二审查明事实并予改判。经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人陈永汉的供述，证人张某甲、刘某甲、周某甲、陈某甲、周某乙、周某丙、周某丁、赵某、刘某乙、张某乙、周某戊、陈某乙的证言，文成县大峃镇人民政府出具的证明，刘某甲制作的大发垟村征地缩略图，周某丁制作的大发垟村变电所项目征用土地丈量面积落户明细表，大发垟村村委会村民出具的领款名单，大发垟村临时道路及漏登追加面积表格，文成县发展和改革局文件文发改基（2008）86号文件、文成县2011年度计划指标第八批次建设项目用地分类面积汇总表、浙江省浙土字A（2011）-0812号建设用地审批意见书，文成县人民政府文政（2012）23号关于征收土地的公告、文成县国土资源局文土补字（2012）44号、45号关于征地补偿安置方案的公告、文成县人民政府文政土征（2013）31号关于同意大峃镇凤垟村征地补偿安置方案的批复、文成县人民政府（2013）9号专题会议纪要，文成县大峃镇大发垟村留地建设安置办公室出具的情况说明，文成县人民政府文政发（2009）48号政府文件，文成县2009年度整理指标第三批次建设项目用地分类面积汇总表、浙江省浙土字B（2009）0399号建设用地审批意见书、文成县人民政府文政（2010）8号关于征收土地的公告、文成县国土资源局文土补字（2013）3号、4号关于征地补偿安置方案的公告、文成县人民政府文政土征（2011）25号关于同意大峃镇大发垟村征地补偿安置方案的批复，文成县大峃镇人民政府记账凭证、文成县大峃镇人民政府记账凭证、预算拨款凭证、浙江省农村集体经济组织统一收据，文成县人民政府（2013）9号专题会议纪要，中共文成县委办公室文件文委办发（2011）146号文件，中共文成县大峃镇委员会大委（2013）84号文件，温州市东瓯土地价格评估事务所有限公司温土估（2013）字第6027号土地估价报告，文成县人民检察院扣押款物清单，户籍证明、身份证复印件，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于辩护人提出的定性问题，经查，陈永汉利用的是在村基层组织中协助人民政府从事土地征收等行政管理工作的职务便利，具体而言是协助进行被征土地的丈量工作，其行为系代表国家公权力所作，且与被侵吞对象具有职务上的关联性，符合贪污罪中利用经手公共财物的权力及方便条件的特征，辩护人以被告人不具有决定权作为判断职务行为的依据，理由与法不符。关于留地能否作为贪污对象的问题，留地实质上是征地过程中给予被征对象将来安置建房的优惠政策，与现金补偿不同之处在于其是一种预期利益，这种预期利益虽不直接等同于公共财产，但所依附的安置土地使用权却可以成为贪污对象，而土地使用权本身是存在价值的，原判正是考虑到土地使用权尚未发生移转，方以贪污未遂认定，并无不当，辩护人所提理由不能成立。关于辩护人提出陈永汉在第二节事实中应以从犯认定的问题，经查，陈永汉在该节中，利用协助张某甲进行土地丈量的职务便利，结伙共同实施贪污行为，且所得好处归自己，其在共同犯罪中的作用并非次要，不能认定为从犯，对辩护人该点意见不予采纳。综上，本院认为，上诉人陈永汉利用在村基层组织中协助人民政府从事土地征收等行政管理工作的职务便利，伙同他人骗取征地补偿款109459.6元、留地安置面积价值286230元（未遂），其行为已构成贪污罪。本案既未遂部分均已分别达到十万元以上，应以既遂部分确定基准刑，并酌情考虑未遂部分。原判鉴于陈永汉在归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且能主动退出赃款，而以法定最低刑从轻判处，量刑并无过重，对陈永汉的上诉意见及其辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁竞舟审 判 员 袁骁乐代理审判员 陈小希二〇一四年一月十四日书 记 员 赵东清 来源：百度搜索“”