（2013）园民初字第1385号
裁判日期: 2014-01-10
公开日期: 2014-07-24
案件名称
王占明与顾祥林、中国有色金属工业第十四冶金建设公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司苏州分公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
苏州工业园区人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
王占明,顾祥林,中国有色金属工业第十四冶金建设公司苏州分公司,中国有色金属工业第十四冶金建设公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释��：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百四十四条
全文
苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2013）园民初字第1385号原告王占明。被告顾祥林。被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市南园南路25号1幢101室。负责人蔡雄雄，总经理。被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明西站12号。法定代表人邱录军，董事长。委托代理人俞超（上列两被告共同委托），江苏达源律师事务所律师。原告王占明诉被告顾祥林、中国有色金属工业第十四冶金建设公司苏州分公司（以下简称“十四冶苏州分公司”）、中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶公司”）建设工程分包纠纷一案，本院于2013年5月30日立案受理，依法适用简易程序，由审判员戴宜独任审判。因被告顾祥林下落不明，本院依法组成合议庭，向其公告送达了起诉状副本及开庭传票，于2013年9月18日、10月7日、12月10日、2014年1月10日公开开庭进行了审理。原告王占明、被告十四冶公司、十四冶苏州分公司的委托代理人俞超到庭参加诉讼，被告顾祥林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王占明诉称，2007年8月8日，被告顾祥林挂靠十四冶苏州分公司与句容汇银假日生态农业科技有限公司（以下简称“汇银公司”）签订家家乐、办公楼工程合同，工程内容为土建、安装施工、绿化景观，合同价款1200万元。2007年8月10日，被告顾祥林向原告收取了工程履约金20万元，2007年8月19日，顾祥林将上述合同工程内容全部包给原告施工，并约定农家乐收取17点管理费、办公楼收取18点管理��且签订了承诺书。2007年8月28日，顾祥林指令原告工程队进场搭建工程临时设施，为此，原告在工地现场搭建了办公室（彩钢板房）5间、工人临时用房5间。2007年8月15日，顾祥林口头指令原告做好开工准备，为此，原告根据工程规模及需要租赁了搅拌机、铲车等设备，招募了65个人和管理人员，但未取得顾祥林的开工报告。2007年11月11日，顾祥林承诺，如在2007年11月20日后该工程项目不能动工的话，原告的后期工人费用全由顾祥林负责，但至今此工程也没有开工，顾祥林下落不明，给原告造成巨大损失。原告曾于2009年5月向法院起诉，法院审理中被告十四冶公司及十四冶苏州分公司均拒绝承认与汇银公司签订合同和与顾祥林有任何关系，一致认为是顾祥林打着他们的招牌在外招摇撞骗，法院认为顾祥林涉嫌诈骗，故下达民事裁定书，将案件移送公安机关处理。后公安机关对原告控告顾祥林的案件侦查完毕，认为顾祥林的行为不构成诈骗，故原告向本院提起诉讼，要求三被告连带赔偿因工程不能开工造成的原告各项损失费用640724元，其中履约金20万元、机械租赁费42900元、彩钢板房40554元、基础14280元、临时工人用房32000元、办公用具、日杂费用35190元、工人误工工资损失275800元。被告顾祥林未作答辩。被告十四冶公司、十四冶苏州分公司辩称：我公司未实际承包和施工诉争工程，顾祥林不是我公司工作人员、也无挂靠关系，顾祥林对外以我公司名义做出的承诺不是职务行为、不存在表见代理的情况，是无效的，责任应由顾祥林本人承担；退一步而言，即使顾祥林将工程全部转包给原告，工程没有继续建设下去的风险应由原告自行承担；即使十四冶公司应承担责任，原告证据也不足，保证金性质是借款，其他款项和工程也没有关系，故被告十四冶公司、十四冶苏州分公司不承担责任。经审理查明，2007年8月19日，被告顾祥林向原告王占明出具承诺书，载明：“今有十四冶金建设公司苏州分公司顾祥林承诺句容汇银假日生态农业科技有限公司的甲方和乙方订立的合同全部工程，包给王占明施工，农家乐工程收取17点，办公楼工程收取18点，开工期限2007年8月28日-9月3日搭临时设施，2007年9月15日正式动工，挖土有可能下星期五至六天进场做自来水管道”。承诺书下方另写明：“收条今收到王占明工程履约金10万元整2007年8月10日收10万元整合计20万元整”，并由顾祥林签字予以认可。2007年11月11日，顾祥林出具承诺书，载明：“我今借王占明人民币拾万零陆仟（有借条为凭），用于句容市边城镇休闲农庄工程信誉保证，（1）、如在2008年1月11日前不能归还的话每延迟一天还付1万元每天的利息钱，（2���、如在2007年11月20日后该项目不能动工的话，王占明的后期工人费用由我承担”。另查明，十四冶苏州分公司系十四冶公司下属不具备独立法人资格的分支机构。再查明，王占明于2009年6月11日向苏州市沧浪区人民法院起诉，要求顾祥林、十四冶公司、十四冶苏州分公司连带赔偿因工程不能开工造成的损失640724元。苏州市沧浪区人民法院依据被告住所地移送本院审理，审理中十四冶公司向法院提出其与顾祥林无涉案工程挂靠关系，纠纷实质是顾祥林招摇撞骗，涉嫌刑事犯罪。2009年8月5日，本院作出民事裁定，认定与王占明签订施工合同并收取王占明20万元保证金的被告顾祥林的行为涉嫌诈骗，王占明之诉不属人民法院民事诉讼受案范围，驳回了王占明的起诉。2013年1月15日，苏州市公安局工业园区分局出具不予立案通知书，认定王占明于2012年12月17日提出控告顾祥��涉嫌合同诈骗案，公安机关审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。以上事实，由原告提交的承诺书、被告工商登记资料、本院民事裁定书、公安机关不予受理通知书等证据及双方当事人庭审中的陈述予以证实。关于双方当事人争议的问题一：诉争工程的合同签订情况、实际履行情况、履约保证金往来情况、顾祥林与双方关系及责任承担。原告主张如下：我在2007年时在新区做工程，通过顾祥林的施工员孙德云认识了顾祥林，2007年7月13日，顾祥林和我在枫桥见面，向我借5万元，他说借钱是因为他承接了一个土方工程，需要钱，我就把钱借给他了。到8月19日前几天，顾祥林打电话说淮安的工程没有接下来，接到句容的一个工程，问我有无兴趣做。8月13、14日左右，我们在枫桥的一个饭店见面，他带来和十四冶苏州分公司之间的挂靠协议，并拿出了十四冶苏州分公司和汇银公司签订的承包合同的原件，他说工程是通过他的关系接下来的，通过十四冶苏州分公司的资质去接的。我和他商量下来把这个工程交给我做，农家乐收17点、办公楼收18点管理费，他说甲方要30万的保证金，因为活由我做，要求我来交，我们商量下来，之前借的5万暂时不还，我交20万的保证金，参与这次谈话的有我、顾祥林和顾祥林的小舅子朱才明。之后我凑齐了20万，第一次在8月15、16日左右在枫桥的一个咖啡馆给了顾祥林10万元现金，没有打条子，当时在场的有我、朱才明、顾祥林和我的朋友王春桃。另10万元在2007年8月19日在长江路边的一家饭店，也是给的现金，在场人有我、朱才明、顾祥林等。承诺书是顾祥林口述，朱才明起草，朱才明先签了顾祥林的名字，后根据我的要求，顾祥林本人也签了字，收条等字样是顾祥林写的。20万元的来源：其中3万元左���是我自己卡上有的，其他都是我拉朋友合伙借的，向王春桃借了6、7万元，另向刘梅借了10万元。2007年9月2日我进场，把工人带到边城镇东昌林茶厂工地，甲方的负责人李平也在场，根据他的要求我们建造了彩钢房办公室5间、工人宿舍5间，我让顾祥林去向李总要钱，顾祥林说李总和政府间还有些问题没谈好。后来李总来向顾祥林借钱，用来打点关系，顾祥林又来找我谈，我就让他写了11月11日的承诺，这笔钱是我让刘梅回家拿的，当天借给顾祥林。11月之后，顾祥林和李平都不怎么去工地了，再之后就找不到了。2007年11月11日的借款，朱才明代顾祥林在2008年1月还了97500元。因20万元保证金始终未返还，顾祥林与十四冶公司存在挂靠关系，要求被告连带返还保证金，并赔偿原告相应损失。被告十四冶公司、十四冶苏州分公司主张：顾祥林并非我公司员工，与我公司也没有挂靠关系。诉争工程由来，是当时通过十四冶无锡分公司一个姓王的朋友，介绍给苏州分公司的老总俞珏生，王认识工程甲方句容汇银公司的李姓老总，2007年6、7月，俞、王、李新亚一起去句容看过，到现场一看，是有一块地，王谈好了合同就让俞去签。2007年8月8日，俞珏生到句容签订了合同，回来后俞就说对方是个骗子单位，因为合同条款里甲方要求30万履约保证金，这么大一个工程是不符合常规的，并且甲方要求现场拿30万，双方磨到最后变成现场交5000元，否则就不让他们走了。后来王还去查过，那块地确实不是这家单位的，是另一家企业的。签订的合同原件原来有的，现在找不到了。顾祥林不是职务行为，也不存在表见代理的情况，其对外以我公司名义所作承诺无效，责任应由顾祥林个人承担。就争议问题，原告提交了以下证据：1、2007年8月8日汇银公司与十四冶苏州分公司签订的建设工程施工合同（复印件），约定：工程名称农家乐、办公楼、水电、便道；工程地点句容边城镇东昌林茶场；工程内容土建安装施工、绿化景观；承包范围双包；开工日期2007年8月-9月15日，以甲方通知为准；合同价款1200万元（按实结算）；乙方进场后，临时设施完毕，支付20%，每月按工程进度付80%，工程竣工合格付95%，余额5%一年内付清；合同履约金在工程开工后90天工作日退回乙方，履约保证金金额为300000万元（叁拾万元），甲方订合同后，付5000元作为合同生效。原告称该复印件由顾祥林在2007年8月19日出具承诺书时交给原告，当场还向原告出示了原件。被告十四冶公司、十四冶苏州分公司质证就真实性无异议。称该合同仅是签订，未实际履行。2、2007年11月顾祥林向原告出具的借条，内容为：“今借到王占明人民币106000元整注���还款日期2008年1月11号”。借款人处由顾祥林签字，下方另书写：“2008年1月26日还小王人民币计息合计97500元整朱才明”。被告质证称真实性无法确认。因双方就诉争合同签订及履行情况存在争议，本院于2013年11月6日向苏州市公安局工业园区分局调查，调取了以下公安机关侦查阶段取得的资料：1、2012年12月17日王占明询问笔录，王占明称被顾祥林诈骗20万元，向公安机关报案，陈述如下：2007年8月顾祥林将句容的一个农家乐工程转包给我，收了我20万元工程履约金，但这个工程因为没有开工报告一直无法开工，到2007年11月左右顾祥林就找不到了；当时我朋友孙德云在顾祥林位于木渎马庄的工地上干活，我通过他认识了顾祥林，2007年8月顾祥林打电话给我说他以十四冶苏州分公司的名义承接了句容的一个农家乐项目，问我有无兴趣，我与他在2007年8月约在枫桥的一��饭店见面谈这个事情；顾祥林向我出示了十四冶公司与汇银公司签订的承包合同原件，我们当时约定顾祥林将工程转包给我，我预付20万履约保证金给顾祥林，我在2007年8月10日和8月19日分两笔各10万元向顾祥林付款，朱才明代顾祥林写了承诺书和收条给我。其余询问情况包括：问：顾祥林是否十四冶公司员工？答：当时顾祥林跟我说过他是十四冶公司的，但具体情况没有说，后来经过调查我才知道顾祥林只是挂靠在十四冶公司做工程的，并不是十四冶公司员工；问：为什么顾祥林可以代表十四冶公司将句容的工程转包给你？答：因为顾祥林说这个工程是他用十四冶公司的资质来接的，虽然合同是十四冶公司和汇银公司签的，但活实际是由他接的，工程也是由他施工。问：后来情况？答：2007年8月28日，顾祥林通知我可以进场了，我就到句容工地上搭建了5间彩钢板楼��5间工人临时用房，9月15日，顾祥林又通知说可以开工了，但开工报告还没下来，就一直没有开工，到11月11日我找到顾祥林，顾祥林说开工报告需要用钱才能批下来，向我借钱去批开工报告，我就借了10万元给顾祥林，顾祥林又写了一张给我，但到了11月20号还没有开工报告，我再想联系顾祥林就找不到了。问：你和顾祥林之间有无签订转包合同？答：没有。问：顾祥林和十四冶公司之间有无签订相关的挂靠协议？答：不清楚，我没有看到过相关的挂靠协议。问：你如何核实句容这个项目顾祥林是否挂靠在十四冶公司？答：我当时确实没有核实过，因为之前顾祥林在木渎马庄的工程是挂靠在十四冶公司的，我在他工地上看到过告示牌，而且他还给我看了十四冶公司和汇银公司的合同原件，所以我就认为顾祥林确实是挂靠在十四冶公司做工程的，后来顾祥林跑了后，我���到十四冶公司，十四冶公司的于经理跟我说他会通知顾祥林解决好这件事的。问：顾祥林有无还钱给你？答：没有，在2008年1月我曾找到顾祥林，顾祥林说他没有骗我，工程还是要开工的，他已经把这笔钱交到汇银公司了，他说是通过十四冶苏州分公司的帐户打了30万给汇银公司的，后来我去找朱才明还钱，朱才明在2008年1月26日代顾祥林还了97500元借款给我，但20万的履约金始终没有还。2、2013年1月10日朱才明询问笔录，朱才明称顾祥林是其姐夫，顾祥林通过上海一个姓蒋的朋友接了汇银公司农家乐和办公楼项目，项目保证金30万元，王占明出了20万元，我出了10万元，这30万都通过十四冶公司的帐户汇到了汇银公司帐户上，钱交了之后王占明提出要进场施工，但当时工地水电不通无法施工，王占明就找到顾祥林，要求他写了2007年8月19日承诺书；王占明出的20万也不��他自己的钱，其中10万是他朋友刘梅的钱，另外10万是他一个安徽姓王的朋友的钱，承诺书写好没多久，他安徽姓王的朋友就要求退出不做这个工程了，但王占明没有钱退，就另外找人加入这个工程，我提出这个钱我来出，我就在2007年9月27日在我家给了王占明128000元现金，让他退给安徽姓王的朋友，之所以给128000，是因为王占明说还要支付他朋友一点利息，王占明当时还书写了收条；到2007年10月左右，王占明到句容的工地上搭了4间彩板房和几间工人房，顾祥林提供了30辆手推车、30多个高低床、2只蒸饭箱、一台电冲焊、500米的电缆线拉到工地上，由于汇银公司的投资款一直没有到位，工地一直无法开工，王占明找汇银公司的经理李平谈判，要求李平赔偿损失，当时李平同意赔偿7万元，但这7万元王占明有无拿到不清楚；后来工程一直拖，到2009年十四冶公司向句容市���民法院起诉汇银公司，法院告诉十四冶公司的律师建议撤案，然后到当地经侦大队报诈骗，后来十四冶公司就撤案了，后来顾祥林已经委托律师向句容法院起诉汇银公司，要求该公司退还30万元工程保证金及30万元借款；顾祥林是以十四冶公司的名义和汇银公司签订的建设工程施工合同，合同原件在我这里；我想顾祥林和十四冶苏州分公司是应该有挂靠合同的，因为顾祥林做了很多工程了，一直都挂靠在十四冶公司的；实际上王占明一共出了20万，其中128000元在2007年9月27日还给他了，汇银公司的李平也同意赔偿他7万元，另当时顾祥林提供给工地的手推车、高低床、电冲焊、电缆线等都已经被王占明卖掉了。3、2013年1月13日王占明询问笔录，其陈述已付的20万工程履约金中刘梅出了6万、王春桃出了4万，自己出了10万。公安机关向其出示朱才明提供的128000元收条后，其称：付给顾祥林20万元后过了一星期都没有通知进场，我朋友王春桃就说工程是假的他退出不做了，我就找顾祥林要求退还20万元，后来朱才明找到我说既然王春桃退出了，他帮我找个合伙人加入项目，我就跟朱才明说王春桃出了8万，朱才明就说让合伙人多出点钱给我让我做工程用；2007年9月27日，朱才明在他家里拿了128000元现金给我，然后我就把王春桃的4万元退了，剩下的88000元我都用在工程上了；2007年底左右，我、刘梅、孙得云、朱才明和顾祥林曾经去汇银公司找李平要钱，当时李平说他跟我之间没有关系，不和我谈，只跟顾祥林谈，后来我们一直不肯走，又快要过年了，李平就给了我几千块钱让我回家过年的。4、与原告举证一致的2007年8月19日承诺书、2007年11月11日承诺书、2007年11月借条。5、2007年9月27日王占明出具的收条，记载：“今收到工程履约金128000元整，注：前期需垫资再出资72000元整，此项占本合同的三分之一股份”。6、2013年1月14日公安机关协助查询财产通知书及银行往来记录，经公安机关查询，2007年8月9日、8月17日，自十四冶苏州分公司尾号为1345的帐号分别向句容边城假日农庄有限公司尾号为8155的帐号和汇银公司尾号为6290的帐号付款10万元、20万元，其中10万元注明用途为履约保证金。7、2013年1月15日江苏狮山律师事务所张晶律师出具的情况说明及相应（2009）句蜀民一初字第0618号民事裁定书、登报公告。情况说明记载：2008年8月，顾祥林以十四冶苏州分公司的名义委托张晶律师，于2009年11月将汇银公司起诉至句容市人民法院，法院审理中建议向公安部门报案，追究汇银公司法定代表人李平的刑事责任，2010年5月4日，经顾祥林同意，律师向法院提交撤诉申请，撤诉后顾祥林即以李平诈骗为由向句容市���安局报案，公安局受理材料后通知顾祥林去做笔录，顾祥林不知去向，一直未去做笔录，律师于2012年4月25日和5月3日在报纸刊登公告，要求汇银公司返还履约保证金30万元并支付利息。8、2013年1月13日顾祥林传真至公安机关的情况说明，称：“关于十四冶公司没任何关系，这是个挂靠单位，因甲方一定要用一级资质订合同，否则我已经准备好用二级资质，上交管理费也可少一个点，没办法所以用了十四冶资质，关于王占明20万工程保证金，和他一起去交甲方的，我没拿掉一分钱，就错在当时写一张收条，他拿收条做文章，朱才明拿出来的钱远超过王占明，现在律师和甲方打官司途中，即使打来的钱，王占明也没钱可拿了，因为朱才明已经退他十多万，再加上甲方退给他七万，我的机械设备和工具被他拖走，也要几万元，算下来要倒退钱”。就以上法院调取证据，���告称收到朱才明的128000元中100000元已退还王春桃，其余28000元用在工程上了，顾祥林出具的情况说明不实，其余无异议；被告称顾祥林曾经挂靠十四冶苏州分公司做过一个工程，但与本案工程无关，通过十四冶苏州分公司帐户向汇银公司付款30万元不是公司行为，因合同签订后觉得有诈，公司未实际履行，但无锡王总认为工程有机会做下去，愿意独立承担保证金，遂个人出了30万元，通过公司帐户向汇银公司付款，至于十四冶苏州分公司向句容法院起诉的情况未核实。本院于2013年12月12日向江苏正文人律师事务所张晶律师调取了以下证据：1、2009年11月9日十四冶苏州分公司委托律师向句容市人民法院起诉汇银公司的起诉状，诉请要求汇银公司归还履约保证金30万元、赔偿逾期付款利息。诉请主张事实为2007年8月8日十四冶苏州分公司与汇银公司签订建设工程施工合同���汇银公司先后向十四冶苏州分公司收取30万元履约保证金，因工程暂无开工手续，汇银公司于2007年8月10日出具承诺书，称如工程由于甲方原因无法开工，则2007年8月10日至11月10日归还履约保证金30万元，后汇银公司未办妥建设工程规划、建设等审批手续，致使工程无法开工。该诉状由十四冶苏州分公司加盖公章。2、起诉相关证据，包括句容市人民政府关于香港汇银国际投资有限公司独资兴办生态农业科技项目的批复、与本案原告王占明举证一致的建设工程施工合同、汇银公司李平2007年8月10日收条、承诺书、8月21日收条。3、2010年7月9日顾祥林签署“同意撤诉”的撤诉申请书和（2009）句蜀民一初字第618号民事裁定书，认定十四冶苏州分公司向法院撤回起诉，法院予以准许。就以上证据，原、被告质证无异议。综合以上证据及质证意见，本院认为，原告提交的2007年8月8日建设工程施工合同复印件，被告就证据本身真实性不持异议，本院予以认定，目前并无其他证据证明该合同关系涉嫌违法，被告十四冶苏州分公司与汇银公司间建设工程施工合同关系成立事实，本院予以认定。关于合同履行情况，原告主张合同签订后因甲方原因未能实际开工建设，该事实主张与被告认可合同未履行无矛盾，亦与十四冶苏州分公司向汇银公司诉请返还保证金相印证，本院予以认定。原告主张其向被告顾祥林支付工程履约保证金20万元，并由顾祥林通过十四冶苏州分公司帐户支付汇银公司，该事实有相应2007年8月19日承诺书证实，与涉案人员朱才明在公安机关所作陈述一致，并与公安机关调取的十四冶苏州分公司向汇银公司付款记录时间相符、金额一致，本院予以认定。被告抗辩称合同签订后即发现有诈，遂终止履行，向汇银公司付款系王姓工��人员个人行为，该抗辩观点无证据证实，本院不予采信。关于保证金金额，原告于2007年9月27日出具收条，载明收到朱才明工程履约金128000元，与公安机关笔录中朱才明陈述及原告王占明本人陈述一致，故相应扣除后尚余保证金金额本院认定为72000元。关于顾祥林与原、被告间就诉争工程存在的关系，顾祥林向公安机关认可挂靠借用十四冶资质，与原告和朱才明认知顾祥林与十四冶苏州分公司存在挂靠关系一致，被告概括否认顾祥林与涉案工程关联，与顾祥林通过十四冶苏州分公司向汇银公司汇付履约保证金、以及顾祥林委托律师以十四冶苏州分公司名义向汇银公司催讨保证金等事实明显不符，亦无其他合理解释和证据证明，本院依据原告主张和相应证据认定顾祥林与被告间存在涉案工程挂靠关系的法律事实成立。原告主张顾祥林在2007年8月19日承诺书出具时向其出示十四冶苏州分公司与汇银公司间合同原件，基于挂靠承包关系与原告成立建设工程转包合同关系，鉴于原告持有相应合同复印件，与十四冶苏州分公司向法院起诉证据中相应合同文本一致，且顾祥林亲属朱才明于公安机关亦陈述其持有一份合同原件，被告认可合同由被告分公司负责人签署，但未能提交持有合同原件的相关依据，亦未就顾祥林与被告是否存在其他关系提交证据予以证实，应认定合同签署后原件或部分原件基于被告与顾祥林关系已交顾祥林或朱才明持有，存在顾祥林与王占明洽谈时曾向其出示原件、或王占明合理信赖被告间挂靠关系成立的较大可能，同时，原告已就转包合同履行进场准备，被告十四冶苏州分公司参与工程履约保证金交付，并以工程承包方身份向汇银公司起诉主张权利，故被告顾祥林基于其与被告十四冶苏州分公司间挂靠关系与原告协商成立建设工程转包关系的法律事实，本院予以认定。据此，被告顾祥林基于工程挂靠关系与原告协商出具承诺书，将相应工程整体转包原告施工，原告作为自然人无建设工程施工资质，该转包合同关系无效，无效合同导致的法律责任应由顾祥林与十四冶苏州分公司连带承担，因该合同取得的财产，即原告向被告交付的履约保证金余额72000元应予返还。关于原告为履行合同作准备所发生的损失，鉴于双方均应知无效事由而成立合同关系，对合同无效均有过错，应各自承担相应责任。未有证据证明被告十四冶公司因转包合同无效存在其他损失，其应在过错范围内对原告损失予以连带赔偿。二、原告主张的损失构成是否成立及赔偿责任承担。原告主张因诉争工程迟迟未开工，导致原告机械租赁费损失42900元、彩钢板房损失40554元、基础14280元、临时工人用房32000元、��公用具、日杂费用35190元、工人误工工资损失275800元。被告方不予认可。就争议问题，原告提交了以下证据：1、2007年10月28日王占明（甲方）与苏州市吴中区木渎振兴彩钢板经营部刘根进（乙方）签订的工程承揽合同。内容为乙方承揽句容市东昌镇夹芯板房等工程，总计金额40554元，施工结束付10000元，2008年元月2号前全部付清。2、2007年11月2日、2008年2月3日收款单两份，以证明原告分两次向刘根进支付彩钢板房价款各1万元。11月2日付款单由刘根进签字，2月3日付款单为原告自己书写，无刘根进签字。被告质证就以上证据真实性不予认可。3、2008年苏州市建设工程市场服务部开具的服务业通用发票，开票项目工程机械租赁费，金额42900元。原告称进场前向一个做工程名叫韦忠的朋友租赁机械设备，后来设备都烂了，就卖掉了，卖得6000多元，租金计算了11个月。���告质证不认可关联性，并提出11个月租金计算明显过长。4、2007年11月11日王占明（甲方）与黄宏义（乙方）签订的协议，内容为甲、乙双方就王占明在句容市边城镇休闲农庄工程用工一事，协商甲方把全部工种交由乙方负责；2007年9月15日至11月11日为口头协议，与本协议内容一致；乙方确保瓦工20人，模工20人、钢筋工15人、架子工15人待命随时准备动工；甲方交给乙方的工作量为按图结算，瓦工主体35元／平、木工45元／平、钢筋工15元／平、架子工7元／平；甲方如因特殊原因而不能开工，但延期不超过6个月还继续开工的话乙方不得算工人误工费，如果甲方在6个月内不能开工或超过6个月时间，要付工人680元／月／人的误工费，按实际结算。5、2008年3月15日黄宏义出具的收条，内容为：“今有王占明支付我工人在句容边城工地的误工费（生活费）计84000元整”。6��2008年5月20日王占明、黄宏义达成的双方承诺书，内容为双方协商确定黄宏义的工人误工费为244800元，甲方已付84000元，余款160800元在甲方向顾祥林追偿后付款。被告质证就证据真实性、关联性不予认可。7、管理人员工资发放表和收款单，原告主张分别向仇维敏、郑兆梅、桑友武、沙建忠、葛守高支付工资5000元、6000元、8000元、6000元、6000元。被告质证就证据真实性、关联性不予认可。8、其他费用凭证，包括刘梅2007年11月、王占明2008年3月电话费充值发票、江阴至苏州、淮安南至江都等地车辆通行费发票、灌南至镇江等地客运发票、2007年10月住宿费收据、办公用品购买收据、2007-2008年汽油费发票等，原告称购买办公用品1267元、五金4795元、生活开支9235元、汽油费10230元、电话费3450元、过路费4560元、差旅住宿费1345元，合计35190元。被告质证就证据真实性、关联���不予认可。9、2009年春节前后原告拍摄的现场照片，证明工地有废弃机械、彩钢板房、设备设施等。被告质证就证据关联性不予认可。综合以上证据及质证意见，本院认为，原告提交的证据1、2，合同落款处两方签署日期均有明显涂改，2008年2月3日收款单日期亦有明显涂改，就彩钢板费用实际支付情况及与诉争工程关联，原告未提交其他证据予以印证，证据直接关联性本院不予认定。证据3发票无合同及付款凭证印证，亦不能确认与诉争工程相关；证据4、5、6就相应人工实际窝工、误工情况并无证据印证，原告与案外第三人间约定亦不能作为向被告主张赔偿的直接依据；证据7记载相应工资均发放于2008年5月，与原告诉请主张停留工地时间不符，证据8各项杂费部分时间与诉争不符，亦无其他证据证明上述工资发放和费用发生均与诉争工程相关，证据9照片拍摄情况���明，亦不能单独证明相应设施、设备来源、去向和损失情况，证据关联性本院不予认定。鉴于被告顾祥林向公安机关书面陈述中认可王占明已进场，朱才明亦确认王占明于2007年10月左右到工地上搭建彩板房、工人房，为施工作准备，故原告为准备合同履行所发生的损失在一定程度上客观存在，综合原告进场时间、合理损失情况及原告对损失发生自身过错，本院酌情认定被告应负担的损失赔偿金额为80000元。综上，本院认为，原、被告协商成立的关于句容市边城镇农家乐、办公楼等建设工程的转包合同关系无效，被告顾祥林应返还原告相应保证金，并在其过错范围内赔偿原告因准备合同履行导致的损失。被告顾祥林非被告十四冶公司员工，亦无相应工程建设资质，原告有权基于被告间挂靠关系要求被告十四冶苏州分公司连带承担返还和赔偿责任。被告十四冶苏州分���司系被告十四冶公司下属不具备独立法人资格的分支机构，被告十四冶公司应对被告十四冶苏州分公司不能清偿的债务承担连带清偿责任。原告诉请保证金返还和损失赔偿，符合前述认定部分本院予以支持，超出部分缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告顾祥林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告顾祥林于本判决生效之日起十五日内返还原告王占明工程履约保证金72000元、支付原告损失赔偿款80000元，合计152000元。二、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司苏州分公司就被告顾祥林上述债务承担连带清偿责任。三、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司就被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司苏州分公司上述债务不能清偿部分承担清偿责任。四、驳回原告王占明的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10207元、公告费690元，合计10897元，由原告王占明负担7897元，被告顾祥林、中国有色金属工业第十四冶金建设公司苏州分公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担3000元，此款项原告已预交，被告负担部分于履行上述判决时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行，账号：10×××99。审 判 长 戴 宜人民陪审员 戴惠安人民陪审员 邵煜岐二〇一四年一月十日书 记 员 李精华第12页共19页 来源：百度“”