（2014）揭中法民二终字第73号
裁判日期: 2014-01-01
公开日期: 2014-10-27
案件名称
张荣华、林惠坚与揭阳市鸿和不锈钢有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书
法院
广东省揭阳市中级人民法院
所属地区
广东省揭阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张荣华,林惠坚,揭阳市鸿和不锈钢有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第七十八条，第六十四条第一款，第一百七十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第十七条
全文
广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）揭中法民二终字第73号上诉人（原审被告）：张荣华，曾用名张建华，男，汉族，1968年9月23日出生，住广东省陆丰市。委托代理人：郎鸣镝，广东邦仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林惠坚，女，汉族，1971年3月11日出生，住广东省陆丰市。委托代理人：郎鸣镝，广东邦仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：揭阳市鸿和不锈钢有限公司。住所地：广东省揭阳市区仙桥。法定代表人：林三鸿，该公司董事长。委托代理人：周俊锋，广东榕江律师事务所律师。上诉人张荣华、林惠坚与被上诉人揭阳市鸿和不锈钢有限公司（以下简称鸿和公司）买卖合同纠纷一案，揭阳市榕城区人民法院（以下简称榕城区法院）于2013年7月10日作出（2012）揭榕法渔民初字第3号民事判决：一、张荣华、林惠坚应于本判决发生法律效力之日起5日内连带付还鸿和公司259555元及逾期付款违约金（从2011年12月28日起计至本判决指定的付款期限届满之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计）。二、驳回鸿和公司的其他诉讼请求。张荣华、林惠坚不服该判决，向本院提起上诉。本院审查后，于2013年12月3日作出（2013）揭中法民二终字第47号民事裁定：一、撤销榕城区法院（2012）揭榕法渔民初字第3号民事判决。二、发回榕城区法院重审。榕城区法院重审后，于2014年5月13日作出（2014）揭榕法民二重字第1号民事判决。张荣华、林惠坚不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭了进行审理。本案现已审理终结。榕城区法院重审查明：张荣华、林惠坚夫妻共同经营广州市沙太路天健装饰城T1170号档口五金店期间，自2010年8月2日起至同年9月24日止，向鸿和公司购买导轨、铰链五金配件，货物通过揭阳市东山区磐东信通货运部（以下简称信通货运部）由揭阳运至广州，交付给张荣华，由张荣华指定的员工刘泽忠、李炳鑫、余林群、刘锡涛签收，签收人核对验收货物后在鸿和公司的信封上签名确认。信封封面均注明“收货地址：广州，收货人／单位：张荣华，电话：020－8704****，货运站：信通”以及付货件数。发送货物日期为：2010年8月2日、同年同月3日、同年同月4日、同年同月5日、同年同月6日、同年同月7日、同年同月8日、同年同月9日、同年同月12日、同年同月14日、同年同月18日、同年同月22日、同年同月23日、同年同月24日、同年同月25日、同年同月26日、同年同月27日、同年同月30日、同年9月2日、同年同月7日、同年同月8日、同年同月10日、同年同月15日、同年同月17日、同年同月24日。张荣华、林惠坚向鸿和公司购买导轨、铰链计25次，共2413件，货款260942.6元，鸿和公司以260941元结算，抵扣推广费1206元，及2010年12月退货1件计180元后，张荣华尚欠原告鸿和公司货款259555元。鸿和公司派业务员林畅于2011年3月31日向张荣华催讨货款，张荣华口头确认结欠鸿和公司货款259555元。鸿和公司于2011年12月28日向榕城区法院提起诉讼，请求判令：1.张荣华、林惠坚连带偿还鸿和公司货款人民币259555元及逾期付款违约金（自2010年10月1日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计）；2.本案诉讼费由张荣华、林惠坚连带负担。另查明，鸿和公司于1998年10月14日成立，因未年检于2013年6月1日被揭阳市工商行政管理局吊销营业执照，但至今尚未清算。张荣华、林惠坚主张鸿和公司已丧失诉讼主体资格。再查明：一审诉讼期间，张荣华、林惠坚对鸿和公司提供的录音证据有异议并申请鉴定，榕城区法院于2013年1月23日委托广东中证声像资料司法鉴定所（以下简称中证鉴定所）对鸿和公司出具的录音载体进行鉴定。中证鉴定所2013年1月31日作出穗司鉴字20130901300001号鉴定意见：1.检材录音资料不是原始记录在该录音笔上的文件。2.检材录音资料有经过修改、剪辑。鸿和公司提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。榕城区法院于2013年2月27日通知中证鉴定所鉴定人贺锋、林勇忠在2013年3月13日14时30分出庭作证，但鉴定人未出庭作证。鸿和公司认为该鉴定意见不能采信。而张荣华、林惠坚主张不能因鉴定人不出庭而采信鸿和公司的证据，应该由法院另请其他鉴定机构再行鉴定。榕城区法院遂于2013年3月26日委托广东天正司法鉴定中心（以下简称天正鉴定中心）另行鉴定。天正鉴定中心于2013年5月13日作出穗司鉴字20130900300022号鉴定意见：1.检材是该录音笔录制而成，但不能排除对检材原始录音使用其他播放设备播放同时使用该录音笔录音的可能。2.未发现检材录音经过剪辑处理。天正鉴定中心鉴定人吴新原、周元建经榕城区法院通知，于2013年6月24日14时30分出庭作证，对鉴定意见进一步说明，并接受当事人质询。鸿和公司向榕城区法院提交了以下证据：鸿和公司的《企业法人营业执照》、《企业机读档案登记资料》、供货单、信通货运部的《收发货单》、《信通货运客户结算表》、签名信封、对账单、录音资料和授权书、信通货运部的《证明书》，信通货运部经营者陈树佳《笔录》，《个体户机读档案登记资料》，《鉴定意见书》榕城区法院认为：鸿和公司虽被吊销营业执照，但未清算注销，仍具有诉讼主体资格。本案争议主要是鸿和公司与张荣华、林惠坚买卖导轨、铰链五金配件法律关系是否成立及货款是否清偿问题。鸿和公司提供了《企业法人营业执照》、供货单、信通货运部《收发货单》及《证明书》、《信通货运客户结算表》、签名信封、对账单、录音资料和授权书，天正鉴定中心鉴定意见，本案双方当事人导轨、铰链五金配件买卖法律关系成立，张荣华、林惠坚结欠鸿和公司货款259555元，事实清楚，证据充分，予以认定。对于张荣华、林惠坚主张采信中证鉴定所鉴定意见问题，因中证鉴定所经榕城区法院通知，鉴定人未出庭作证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当当庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”的规定，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。鸿和公司认为该鉴定意见不能采信，且张荣华、林惠坚主张应该另行鉴定。而天正鉴定中心鉴定意见系在双方当事人一致同意重新鉴定的情况下作出，且鉴定人出庭作证，因此，天正鉴定中心鉴定意见符合法律规定，应予采信。故该抗辩理由不充分，不予采纳。张荣华向中证鉴定所支付的鉴定费6000元由张荣华依法自行处理。本案债务发生在张荣华、林惠坚婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，鸿和公司要求林惠坚连带付还货款259555元，合理合法，予以支持。因没有约定还款时间，故逾期付款违约金应自鸿和公司主张权利，即自起诉之日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计。鸿和公司诉讼请求超过部分，予以驳回。张荣华、林惠坚主张鸿和公司已被注销，已丧失诉讼主体资格问题，依据不足，不予支持。据此，榕城区法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，于2014年5月13日作出（2014）揭榕法民二重字第1号民事判决：一、张荣华、林惠坚应于本判决发生法律效力之日起十五日内连带偿还鸿和公司货款人民币259555元及逾期付款违约金（从2011年12月28日起至本判决指定的付款期限届满之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计）。二、驳回鸿和公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5193元、保全费1820元、鉴定费6240元、鉴定人出庭费10500元，共23753元，由张荣华、林惠坚共同负担。张荣华、林惠坚不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2014）揭榕法民二重字第1号民事判决书的第一项，判决驳回鸿和公司的诉讼请求；2.鸿和公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由是：一、原审判决认定张荣华夫妻欠鸿和公司货款259555元缺乏依据。1.根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的规则，鸿和公司负有证明以下事实的义务：（1）鸿和公司将所诉的货物交付给了张荣华，（2）鸿和公司交付的货物价值是259555元。2.重审据以认定货款的证据主要如下：（1）信通货运部收发货单，（2）签名信封，（3）信通货运客户结算表，（4）鸿和公司发货单，（5）鸿和公司对账单，（6）录音资料，（7）信通货运站《证明书》，（8）法院对信通货运法定代表人陈树佳的询问笔录，（9）天正鉴定中心的《鉴定意见书》。3.证据（1）（2）（3）（4）（5）从证据类型上来看属直接证明货物交付的直接证据、书面证据。但这些证据上面根本没有张荣华夫妻的签名，也不是张荣华所授权代表签名，不能证明与本案诉请的关联性。鸿和公司在本案管辖权异议阶段就提交过一张伪造的有管辖权约定的合同，在张荣华、林惠坚提出笔迹鉴定后，鸿和公司即称是搞错了，将另一个“张荣华”与其所签合同误以为是与本案上诉人张荣华所签。这样的解释显然不能掩盖其伪造证据的事实，既然鸿和公司有伪造证据的先例，所以，其所提交的证据（1）（2）（3）（4）（5）也极有可能是其单方或与信通公司共同伪造的。按鸿和公司所述，其同一时期与二个“张荣华”都有同类产品的买卖合同关系，那么，就不能排他地认定证据（1）（2）（3）（4）（5）上“张荣华”或“荣华”就是本案上诉人张荣华而不是另外一个“张荣华”。4.证据（6）（7）（8）（9）属于违法证据，依法不具有证明力，具体理由是：第一，对于证据（6）录音，鸿和公司未能在庭审中提交原件，张荣华、林惠坚对此不予质证，也不属于“新证据”原一审法院却在鸿和公司庭审后才提交的情况下又组织另一次开庭并质证，鸿和公司在起诉时就应该有能力提交，但却未在举证时限内提交，该证据属于失权证据。第二，证据（7）也是在法院庭审辩论结束后，鸿和公司才提交给法院，法院又组织对此证据予以开庭质证，这同样是超过举证期限的证据，且不属于“新证据”，该证据属于失权证据。第三，证据（8）也是在已经开了几次庭之后，鸿和公司才向法院提出调查取证的申请，法院居然还去调查并又一次安排了开庭质证。这样的证据明显违反民诉法程序。根据民诉法及证据规则的第十五条及第十六条、第十七条规定，只有在申请调查收集的证据属于国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；或者当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料的情况下，法院才可依当事人申请去调查取证。而本案鸿和公司申请的取证并不属此范围。第四，对证据（6）录音的鉴定存在二份完全不同的鉴定意见，中证鉴定所已先出具了一份鉴定报告，鸿和公司申请鉴定人出庭，在鉴定人未出庭的情况下，法院又委托了天正鉴定中心。二家鉴定机构作出的是不同的鉴定意见。但在最后一次开庭对天正鉴定中心的鉴定意见质证时，张荣华、林惠坚了解到中证鉴定所之所以未出庭，是因为榕城区法院鉴定部门承办人林洁开法官在通知鸿和公司交付鉴定人出庭的差旅费时，鸿和公司拒不缴纳才导致鉴定人不出庭。所以，中证鉴定所的鉴定意见是一份合法的鉴定结论，应该予以采信。天正鉴定中心的鉴定意见是在鸿和公司已知中证鉴定所的鉴定结果对其不利的情况下，利用法院漏洞使中证鉴定所的鉴定意见失效后再做出的一份对自己有利的证据，该证据也属于违法的证据。并且，鉴定报告虽是由鉴定机构做出，但同一鉴定机构的多个鉴定人在鉴定中应各自独立进行鉴定，将各自意见汇总讨论后再形成鉴定机构的意见，以保证鉴定结论的客观。所以，鉴定人在出庭接受质询时也应是各自独立作证，但天正鉴定中心的鉴定人出庭时，却二人同时出庭接受法官、当事人的质询，这样鉴定人的陈述就不是独立做出，不能保证其客观性，这样的质询程序应该是违法的，所以，天正鉴定中心的意见不应被采纳。5.退一步说，即使二份鉴定意见都是合法的，在二份意见相左的情况下，也应该采信中证鉴定所的意见。理由是：从报告的内容可以看出，中证鉴定所的意见是很确定的结论。而天正鉴定中心的意见在分析说明及鉴定意见中却三处使用了“不能排除”的，二处使用了“未发现”的字眼。不能排除就说明存在可能性，未发现了就是说以他们的技术能力未能发现，但不等于没有，可能有而他们发现不了。这样一份结论含糊，语焉不详的结论显然是不具有证明力的。6.证据（6）从证据形式上来说是直接证据，但鉴于该证据的提交、认定程序不合法，易于仿造、篡改的特点，以及二份鉴定报告不一致的情况，法院不能随便采信。证据（7）（8）从证据形式上来看属于主观证据，证明力相对较弱，且因为提交、认定程序的不合法，及证明人未出庭接受质证，也不应该采信。7.鸿和公司用以证明交付货物金额为259555元的就只有证据（4）（5）（6），但证据（4）（5）都没有张荣华或其委托人的签名，仅仅只是鸿和公司自己制作的一份表格而已，这样的证据显然不具证明力，而证据（6）是一份违法、不真实的证据，当然也不具有证明力。综上，鸿和公司用以证明交付及交付金额的证据既不充分也不确实。二、一审重审的程序违法。在一审重审时，申请人再次向榕城区法院提出了要求向法院技术部门及中证鉴定所了解鉴定人未出庭是由于鸿和公司未交差旅费所致，但一审却以不属法院取证范围而予以驳回。对于该事实张荣华、林惠坚曾向中证鉴定所取证，中证鉴定所电话答复证实了该事实，但称其是接受法院委托，所以不对张荣华出具任何证明。而法院技术部门也不向张荣华出具证明，这是张荣华自己能力无法取得的证据，依据民事诉讼法的规定，榕城区法院应依法予以调查核实并取证。虽然重审一审驳回了张荣华、林惠坚的该申请，但榕城区法院却向技术部门调取了二次鉴定的鉴定卷。从卷中可见，二次鉴定人出庭的相关手续在卷中都没有，鉴定卷不能反映鉴定人未出庭的原因。既然已经驳回了申请，为啥又去调鉴定卷？既然找到了技术部门，为啥不直接向承办人了解，而又敷衍式地调了二个鉴定卷？三、我们确信，在通知申请鉴定人出庭的申请方缴付差旅费时，榕城区法院并没有一个书面的通知手续，这在二份鉴定卷中都可以看出。鸿和公司正是利用了法院的这个漏洞，一方面申请鉴定人出庭，一方面却拒绝缴付差旅费，造成鉴定人未出庭，从而形成中证鉴定所的意见不能被采信的对其有利的局面，这里面若有法院人员的参与，我们将根据审理结果来追究。虽然法院有漏洞，但鉴定部门实际有通知鸿和公司缴费，只要重审的法官向技术部门了解，就应该可以予以核实，重审却回避了这个关键的事实。四、若榕城区法院的确没有通知鸿和公司缴付鉴定人出庭的差旅费，则中证鉴定所的鉴定人未出庭的原因也是法院疏漏所致，过错在法院，其后果也不应该由张荣华、林惠坚承担，所以，请二审法院核实。五、张荣华、林惠坚在中证鉴定所鉴定人本应到庭接受质询的那次开庭时，才知道鸿和公司申请人鉴定人出庭接受质询，那次开庭就是为此而开的。在中证鉴定所的鉴定人未到庭时，张荣华、林惠坚当时并不知道其未到庭的理由，在庭后向榕城区法院及中证鉴定所电话了解，始知是鸿和公司未缴费所致。但在开庭时张荣华、林惠坚从未主张过要另行鉴定。张荣华、林惠坚的表态是：张荣华、林惠坚已提出了鉴定的请求，委托鉴定是法院的职责，若中证的鉴定报告不能被采信需要另行委托，也是法院的职责，不需张荣华、林惠坚申请。知道真实情况后，张荣华、林惠坚就一起以书面方式或当庭提出异议。天正鉴定中心最后是由鸿和公司缴费。所以，重审一审认定张荣华、林惠坚“主张应该另行鉴定，天正鉴定中心鉴定意见系在双方一致同意重新鉴定的情况下作出”的结论缺乏依据，其意图使天正鉴定中心的鉴定意见合法化，回避中证鉴定所鉴定人是因为鸿和公司或榕城区法院的原因而未出庭的事实，和稀泥意图明显。六、在管辖权异议上，鸿和公司曾提交一份“张荣华”与鸿和公司签订的购销合同，当张荣华、林惠坚提出鉴定申请后，鸿和公司即解释该合同不是本案的张荣华与其所签，是另一个张荣华与其所签，是鸿和公司自己搞错了。这份合同说明了鸿和公司有伪造证据的先例。所以请二审法院在审核鸿和公司证据时应该严格。鸿和公司可能同时跟两个张荣华在交易，那么鸿和公司所提交相关证据中的荣华或张荣华，不能排他的认定就是本案的张荣华。鸿和公司口头答辩称：鸿和公司为支持其诉讼请求，提供了25单供货单、25单信通货运部的收发货单、信通货运客户运费结算表、25个张荣华、林惠坚仓库工作人员签名的信封、对账单、录音资料等证据为证，这些证据相互印证，形成一条完整的证据链，充分地证实了张荣华向鸿和公司购货，结欠鸿和公司货款259555元的事实。张荣华、林惠坚虽然予以否认，但事实终归是事实，基于张荣华、林惠坚对鸿和公司出示的有关信通货运部提供的收发货单、运费结算表、签名的信封予以否认的情况，鸿和公司申请原审法院对我方提供的这些证据的真实性予以核实，经核实，法庭确认了上述证据的真实性，并且信通货运部的法定代表人还向法庭陈述了整个委托发货、收货的过程。可以清楚的证实了双方存在买卖合同关系。还有，张荣华、林惠坚为了拖延还款时间，提出管辖权异议、管辖权上诉、管辖权申诉，如果张荣华、林惠坚没有欠款的话，提管辖权异议干什么，特别是在提出管辖权异议的过程中，均没有否定双方存在买卖合同关系，而是主张交货方式是鸿和公司送货给张荣华、林惠坚的方式，双方存在买卖关系是不容置疑的。至于货物的价值259555元的问题，鸿和公司提供的供货单已清楚地记载了货物的数量、单价、金额，25单供货单累计金额为260942.6元，鸿和公司计算时只计算整数，对其中的两单尾数为0.8元的尾数没有计算，即总共为260941元，该款抵扣推广费1206元及2010年12月退货180元，即是259555元。这个金额，经与张荣华对账录音，张荣华在录音过程中六次承认了结欠259555元。所以，张荣华结欠的金额是259555元，证据也是充分的。对于张荣华、林惠坚提出的鸿和公司伪造证据的说法，在没有证据的情况下是乱说。对于鸿和公司向榕城区法院申请鉴定人出庭作证以后，却在法院通知交费后拒不交纳鉴定人出庭差旅费的情况。纯粹是捏造事实。民诉法没有规定，鉴定人出庭作证必须由当事人先支付差旅费等。张荣华、林惠坚提出上诉的目的只是为了拖延还款的时间，其提出的上诉理由均是其本人的主观认为，并不符合事实和法律的规定。因此，张荣华、林惠坚的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，除下述争议焦点争议的事实问题外，原审法院查明的基本事实属实，予以确认。另查明，鸿和公司于1998年10月14日成立，2013年6月1日因逾期未年检，被揭阳市工商行政管理局吊销营业执照，尚未清算。鸿和公司与张荣华于2009年开始买卖导轨、胶链相关货物的交易，由鸿和公司供货给张荣华，货物通过货运公司运至张荣华处，双方货款的结算方式是隔一段时间结算一次，付款方式一般是开支票，也有时付现金。分别有刘泽忠、李炳鑫、余林群或刘锡涛签名的25个信封签名日期没有年份，只有月日，均在8月、9月间，其中24个签名日期（月日）与信通货运部的收发货单日期的月日对应，信通货运部的收发货单日期的年份均为2010年。签名日期为9月17日的信封没有信通货运部对应的收发货单。李月任是信通货运部广州一个站的负责人，鸿和公司通过信通货运向张荣华送货后，张荣华认识了李月任。再查明，天正鉴定中心鉴定人吴新原、周元同时出庭作证，原审合议庭询问对两鉴定人是否有异议、是否申请回避时，双方当事人均称无异议、不申请回避。张荣华一方询问“鉴定意见中‘不能排除对检材原始录音使用其他播放设备播放同时使用该录音笔录音的可能’是怎样理解？”，鉴定人清晰向法庭表达称：“我们在检材中并未发现明显的放音设备的影响，提出这种可能性是基于对委托方要求的慎重判断。录音材料中张荣华提到“反正我收到你的货，我就开张支票叫月任带回去给你”。张荣华承认录音中“张荣华”的说话声是其本人的声音。又查明，鸿和公司在一审第一次开庭时向法庭提交了《企业法人营业执照》、《企业机读档案登记资料》、供货单、信通货运部的《收发货单》、《信通货运客户结算表》、签名信封、对账单、录音资料和授权书。张荣华、林惠坚在一审答辩期间内没有提交书面答辩状，第一次开庭时口头答辩称，对供货单、信通货运部的《收发货单》、《信通货运客户结算表》、签名信封、对账单的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为录音资料是是复制件，属于传来证据，对该证据的三性均不予认可。鸿和公司当庭叫其业务员回公司拿来录音资料的原始件—录音笔，但庭审活动刚好结束，张荣华、林惠坚的代理人不同意听该录音笔的播放，鸿和公司遂向法庭提交该录音笔。一审法院在第二次开庭时当庭播放了该录音笔，录音笔与录音资料的内容相同。鸿和公司向法庭提交了信通货运部的《证明书》、信通货运部经营者陈树佳《笔录》、《个体户机读档案登记资料》。本院认为，本案是买卖合同纠纷，双方当事人没有签订书面买卖合同。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要是：一、天正鉴定中心的鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据。二、原审法院在审理过程是否存在程序违法情形。三、2010年8、9月期间，当事人之间是否存在本案争议的买卖合同关系。四、原审法院认定张荣华、林惠坚结欠鸿和公司货款259555元是否正确。关于天正鉴定中心的鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据问题。天正鉴定中心的鉴定意见是对本案录音资料真实性的第二次鉴定，第一次鉴定是中证鉴定所做出的。由于中证鉴定所的鉴定意见做出后，经原审法院通知，鉴定人没有出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，中证鉴定所的鉴定意见不能作为本案认定事实的根据。所以，重新委托鉴定机构进行第二次鉴定是必要的，中证鉴定所的鉴定意见内容如何并不影响第二次鉴定天正鉴定中心鉴定意见的合法性。对录音资料进行第二次鉴定经双方当事人同意，由原审法院依法办理对天正鉴定中心的委托手续，鉴定人经法院通知也到庭作证，鉴定程序合法，因此天正鉴定中心的鉴定意见真实合法，可以作为本案认定事实的依据。张荣华、林惠坚认为中证鉴定所鉴定人是由于鸿和公司没有缴纳差旅费才没有出庭作证，所以应采信中证鉴定所的鉴定意见，但没有提供证据予以证实，本院不予采信。关于原审法院在审理过程是否存在程序违法情形的问题。1.关于录音笔。鸿和公司虽然没有在一审第一次开庭法庭辩论前提交原始录音的录音笔，但在举证期限内有提交录音笔录音材料的复制光盘，该复制光盘与录音笔的内容相同，且录音笔在第一次庭审结束双方当事人的代理人还在场时就已提交法庭，因此，该证据的提交并没有超过举证期限。2.关于信通货运部的证明及信通货运部陈树佳的笔录。张荣华、林惠坚一审时没有在法定期间内提交书面答辩意见，第一次庭审时口头答辩，对鸿和公司提交的信通货运部的《收发货单》、《信通货运客户结算表》、签名信封的证据三性均不予承认。鸿和公司针对该答辩意见，向法庭提交信通货运部的证明进行反驳，该《证明》属于反驳证据。因这两份证据对本案事实的认定有重大影响，原审法院组织对这两份证据进行质证并组织对录音笔录音材料进行鉴定并无不当。3.关于信通货运部陈树佳的笔录。信通货运部的货运情况是认定本案事实的重要环节，原审法院到信通货运部调查取证符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，并不违反程序。4.关于调查取证申请。张荣华向原审法院鉴定部门林洁开、中证鉴定所调查因鸿和公司不交纳鉴定人出庭差旅费而导致中证鉴定所的鉴定人不出庭的事实。该申请事项不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据；（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的规定，原审法院不准许张荣华、林惠坚该调查申请并无不当。关于2010年8、9月期间，当事人之间是否存在本案争议的买卖合同关系问题。从本案的相关证据看，鸿和公司提供的有李炳鑫、余林群、刘锡涛、刘泽忠等人签名的25个信封记载收货人为“张荣华”、货运站为“信通”、收货地址为“广州”，签名日期均在8、9月期间；揭阳市东山区信通货运部证明在2010年8、9月期间鸿和公司委托其公司（信通货运部）送货到广州给张荣华，并将信封交由张荣华的员工李炳鑫、余林群、刘锡涛、刘泽忠等人签名；信通货运部的24张发货到广州的收发货单，登记荣华或张荣华的货物件数与上述信封对应，日期为2010年，月日也与上述信封签名日期对应，也均与鸿和公司提供的白色货单登记的内容相对应。双方当事人均承认2010年8月之前双方存在买卖合同关系，并且通过信通货运部送货。张荣华因与鸿和公司的买卖关系，认识了信通货运部的工作人员李月任。还款方式大部分是支票，小部分是现金。因张荣华、林惠坚不认可上述信封上的签名是受其委托的，各个证据不能单独证明张荣华与鸿和公司之间存在买卖合同关系。但各证据之间的联系对鸿和公司发货的事实能相互印证，也符合双方当事人的交易习惯，可以认定2010年8、9月期间，当事人之间存在本案争议的买卖合同关系。签名日期为9月17日的信封虽没有信通货运部的收发货单对应，但信封是刘泽忠签名，且收货人、发货人、货运公司均与其它刘泽忠签名的信封记载一样，可同样认定为鸿和公司向张荣华发货，双方发生买卖合同关系。张荣华、林惠坚主张信封上的张荣华可能是鸿和公司的另一同名客户，不是本案张荣华，且信通货运部的收发货单及其提供的证明不真实。但没有提供反驳证据证明，而信封上登记的联系电话是本案张荣华的电话，该主张的理由不成立，本院不予采纳。关于原审法院认定张荣华、林惠坚结欠鸿和公司货款259555元是否正确问题。从天正鉴定中心的鉴定意见及鉴定人出庭作证的情况看，鸿和公司提供的录音材料录音是该录音笔录制的，该录音未发现经过剪辑处理，“不能排除检材原始录音使用其他播放设备播放同时使用该录音笔录音的可能”是鉴定人基于委托方要求的慎重判断，在检材中并未发现明显的放音设备的影响。而且，张荣华也承认录音中“张荣华”说话的声音是其本人的声音，因此，鸿和公司提供的录音材料的真实性可以认定。在该录音材料中，鸿和公司的业务员林畅多次提及张荣华欠货款259555元，张荣华均没有否认。该数额与鸿和公司主张的张荣华尚欠其2010年8月、9月期间货款259555元相对应。张荣华也没有提供证据反驳欠货款259555元的事实。且在录音材料中张荣华提到托月任带支票，而信通货运部广州一个站的负责人叫李月任，能够印证双方当事人交易过程委托信通货运部送货的事实。录音材料中的内容也符合2010年8月之前鸿和公司与张荣华之间买卖关系的交易习惯。根据各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系，本院对张荣华结欠鸿和公司货款259555元的事实予以认定。张荣华与林惠坚是夫妻，张荣华结欠鸿和公司货款259555元发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。原审法院判决张荣华、林惠坚连带付还鸿和公司货款259555元及相关逾期违约金有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。张荣华、林惠坚的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5193元，由上诉人张荣华、林惠坚负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹秋玲审 判 员 刘伟凯代理审判员 鄞琼珊二〇一四年九月十九日代书 记员 杨勉锐附：相关法律条文《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第七十条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：