中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）穗中法民五终字第2090号上诉人（原审原告）中国化学工程第四建设有限公司，地址：湖南省岳阳市岳阳楼区。法定代表人刘德辉，该公司董事长。委托代理人马彪、刘玉东，均系国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国际香料（中国）有限公司，地址：广州经济技术开发区。法定代表人EDUARDOⅢDAGONDONALEJANDRINO。委托代理人何培华，广东环宇京茂律师事务所律师。委托代理人韦玉茹，广东环宇京茂律师事务所实习律师。上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称化工四建）因与被上诉人国际香料（中国）有限公司（以下简称香料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第142号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第145条规定：“当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”涉案合同专用条款第37条约定：“在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交中国国际贸易仲裁委员会（原文如此，遗漏“上海分会”）仲裁”。双方在涉案合同中已经明确约定了仲裁条款，排除人民法院的管辖权。虽然，化工四建与香料公司于2013年9月17日就涉案合同纠纷达成的协议书中约定“在协议签订后7个工作日内，双方向萝岗区人民法院申请随机抽取第三方评审单位”，但双方在协议书中并未明确变更因涉案合同引起的纠纷的管辖。因此，化工四建应当就其诉请向仲裁机构申请仲裁，原审法院对本案无管辖权。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条、第一百二十七条、第一百五十四第一款第（二）项、第二、三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第145条的规定，
裁定如下：驳回中国化学工程第四建设有限公司的起诉。化工四建不服原审裁定，向本院提起上诉认为：
一、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁已经不复存在，原来约定的条款不论是否有效均已经无法实际执行，故本案理应根据民诉法规定确定管辖法院。根据公告，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会作为中国国际经济贸易仲裁委员会派出机构已经撤销，成为独立的仲裁机构，并自2013年5月1日启用新的名称，即上海国际经济贸易仲裁委员会，启用新的《仲裁规则》和《仲裁员名册》，因此该机构属于完全新的、独立的仲裁机构，而与原来的中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会完全不同，并无任何承继关系。同时，根据中国国际经济贸易仲裁委员会门户网站发布的公告，其在上海重新设立新的中国国际经济贸易仲裁委员会上海办事处，人员、机构性质均属于临时性质，与原来的中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会具有本质不同。可见，上述两个仲裁机构都不属于中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，并且适用的仲裁规则、可选择的《仲裁员名册》均有不同。一方面，双方在原协议中约定的“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”已经不复存在，故国际香料有限公司提出管辖权异议主张本案由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁显然不可能成立。另一方面，即使中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会不复存在的事实不影响双方约定条款的效力，那么因该条款已经属于事实上无法执行的情形，应视为双方没有约定有效的、可以执行的争议处理方案，理应按照民事诉讼法规定的原则确定管辖，即由本案被告所在地、工程所在地的广州市萝岗区人民法院管辖。
二、化工四建根据《调解协议书》向萝岗区人民法院起诉有法律依据，且已经由立案庭受理，萝岗区人民法院在没有新的事实和证据的情况下驳回起诉自相矛盾。1．《人民调解协议书》性质上属于民事合同，实际上为双方签订的《建设工程施工合同》的补充协议。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”的规定，化工四建与香料公司于2013年9月17日所签萝调字2013第028号《人民调解协议书》在性质上应属于民事合同。其次，根据《人民调解协议书》前言：“…关于国际香料有限公司广州萝岗区YP-E-3地块《建设工程施工合同》及相关补充协议所涉及的工程款结算存在的争议…”的内容来看，该调解协议实际上为双方所签《建设工程施工合同》的补充协议。2．鉴于香料公司未按照双方所签的《人民调解协议书》的约定履行义务，化工四建依据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第二条：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理”之规定，请求确认调解协议合法有效并要求香料公司履行该协议，合理合法。化工四建请求确认协议效力的同时，要求香料公司根据评估和鉴定结果支付相应工程款并赔偿损失，因此并非香料公司所主张的调解协议的司法确认。香料公司所依据的《中华人民共和国调解法》第33条的规定，主观认为化工四建无权向人民法院申请司法确认，明显属于混淆法律关系，适用法律错误。
三、签署在后的《调解协议书》已更改原仲裁条款的约定，因此萝岗区人民法院仍然以仲裁条款为由驳回起诉存在法律适用错误。1．《人民调解协议书》约定双方向萝岗区人民法院申请随机抽取第三方评审单位的前提，即为双方明确认可萝岗区人民法院有管辖权。根据双方所签《人民调解协议书》前言：“…关于国际香料有限公司广州萝岗区YP-E-3地块《建设工程施工合同》及相关补充协议所涉及的工程款结算存在的争议而引起纠纷，特申请调解”的内容，及“双方一致同意在萝岗区法院随机抽取第三方评审单位就双方的工程结算进行全面评审，双方确认该评审结果为最终结算依据，双方应全面履行，不得有任何异议，评审结果确定后，任何一方不得再以任何理由、任何方式就本项目结算所涉及的问题向对方提出增减工程款、补偿及索赔”的内容来看，双方同意在萝岗区人民法院随机抽取第三方评审单位就双方的工程结算进行全面评审，同意受萝岗区人民法院委托评审单位作出的评审结论的约束，并放弃其他任何主张权利的方式，而萝岗区人民法院委托评审单位的前提是其已受理该纠纷，因此，化工四建及香料公司很明显己同意将工程款结算争议提交萝岗区人民法院管辖，即更改了原管辖约定。同时，《人民调解协议书》签订时间明显晚于《建设工程施工合同》，自然应当以《人民调解协议书》载明的意思为准，即双方已通过补充协议的方式更改了原约定管辖。2．化工四建相关诉请并未超出《人民调解协议书》涉及的内容。根据调解协议第二条、第四条的约定，双方对于工程结算款如何处理已达成一致意见，化工四建向萝岗区人民法院起诉香料公司履行调解协议即支付工程款等，同时向萝岗区人民法院申请委托评审单位依法评估、鉴定，待评审结论已确定的情况下，化工四建相关诉请能否得到支持，依据双方所签施工合同、补充协议即评审结论便可作出认定，因此，化工四建相关诉请并未超出《人民调解协议书》涉及的内容，在双方已同意萝岗区人民法院管辖，并同意受萝岗区人民法院委托评审单位作出的评审结论的约束的情况下，萝岗区人民法院受理本案，管辖并无不妥。
四、涉案工程项目及被告所在地均在广州市萝岗区，萝岗区人民法院立案管辖更有利于本案纠纷的解决。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”，及按照《民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。本案中，施工行为地及被告所在地均在广州市萝岗区，因此，萝岗区人民法院立案管辖，更有利于纠纷的解决。据此请求撤销（2014）穗萝法民三初字第142号民事裁定书，裁定本案继续由广州市萝岗区人民法院管辖和审理。香料公司答辩称：
一、原审法院作出的民事裁定书认定事实准确，适用法律正确，应依法予以维持。本案中化工四建与香料公司在《建设工程施工合同》中约定有仲裁条款：“在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交中国国际贸易仲裁委员会上海分会仲裁”。该仲裁条款有明确请求仲裁的意思表示，也约定了仲裁事项，而且仲裁机构的名称准确，依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款的规定，依法应认定为有效。虽然，双方后来达成《民事调解协议》，但双方仅在该协议中约定向法院申请随机抽取第三方评审单位而未约定向法院申请确认该《人民调解协议书》的效力，更未约定将本案《建筑工程施工合同》项下的争议提交法院审理。
二、化工四建关于仲裁协议无法执行的说法不成立。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十九条以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”的规定，本案双方当事人于2011年5月3日订立《建设工程施工合同》并约定了有明确请求仲裁的意思表示、仲裁事项、准确的仲裁机构名称的仲裁条款。在双方签订合同并约定仲裁条款之时，中国大陆存在唯一的确定的“中国国际贸易仲裁委员会上海分会”。很明显，本案仲裁条款合法有效，将因履行《建设工程施工合同》发生的纠纷交由中国国际贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁是双方的真实意思表达。后在上海市政府的批准下，中国国际贸易仲裁委员会上海分会更名为“上海国际经济贸易仲裁委员会”，同时启用“上海国际仲裁中心”的名称。2013年4月11日，上海市国际贸易促进委员会在上海国际会议中心举行“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”更名新闻发布会暨上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）揭牌典礼。并且，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）第二条明确规定：“第二条名称和组织（一）上海国际经济贸易仲裁委员会（原名中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，以下简称“本会”）系解决作为平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间发生的合同和其他财产权益纠纷的仲裁机构。本会同时使用“上海国际仲裁中心”的名称。（二）当事人在仲裁协议中订明由上海国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁的，应由本会进行仲裁。当事人在仲裁协议中订明由中国国际贸易促进委员会上海市分会／上海国际商会的仲裁委员会或仲裁院仲裁的，或由上海涉外经济贸易仲裁委员会仲裁的，或约定的仲裁机构名称可推定为本会的，均应视为同意由本会进行仲裁”。根据以上事实及法律法规，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会现已合法更名为上海国际经济贸易仲裁委员会，双方约定的仲裁条款中指向的仲裁机构至始至终都是唯一和确定的，并不存在任何履行不能的问题。本案的管辖权依法属于中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，也即上海国际经济贸易仲裁委员会。
三、原审法院驳回化工四建的起诉合法合理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第139条、第145条的规定，原审法院在香料公司提出管辖权异议后，通过进一步审查，认为双方已经在《建设工程施工合同》中已经明确约定了仲裁条款，排除人民法院的管辖权，根据前述法律，认定法院对本案无管辖权，本案依法应当由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（上海国际经济贸易仲裁委员会）管辖，因此裁定驳回化工四建起诉的裁定合法合理，有理有据。
四、本案中双方达成的《人民调解协议书》并非原《建设工程施工合同》的补充合同。根据《中华人民共和国合同法》第61条的规定可知补充合同是指当事人对于合同中没有约定或约定不明确的内容而达成的协议。而本案中的《人民调解协议书》并非为对原《建设工程施工合同》中质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定或约定不明确的内容而达成的协议，因此不属于原合同之补充合同。并且，由于化工四建未能按照《人民调解协议书》中的约定履行义务，已经事实上已导致该《人民调解协议书》无法履行。另外，即便如化工四建所言，《人民调解协议书》为原《建设工程施工合同》的补充合同，那么化工四建要求履行《人民调解协议书》也即要求履行《建设工程施工合同》，也即本案属于在履行《建设工程施工合同》过程中产生的争议，按照双方约定的仲裁条款，本案的管辖权属于中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（上海国际经济贸易仲裁委员会），人民法院对本案没有管辖权，原审法院作出驳回化工四建起诉的裁定完全正确。2、化工四建罔顾仲裁条款向法院提起诉讼毫无根据。化工四建在上诉状中企图辩称本案属于一方当事人向法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的情形。但实际上，正是由于化工四建违反约定才导致调解协议无法履行。并且，化工四建在起诉状中的诉讼请求为：1、判决确认《人民调解协议书》合法有效；2、判令被告依法向原告支付拖欠工程款暂计4000万元及逾期付款利息；3、判令被告依法向原告赔偿停窝工损失暂计1500万元；4、判令被告依法向原告支付提前完工奖励金700万元，化工四建提出的诉讼请求已经大大超出《人民调解协议书》的内容，本案明显属于在履行建筑工程合同过程中产生的争议，因此本案不能适用《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第二条：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理”的规定。此外，根据《中华人民共和国人民调解法》第三条“人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：（一）在当事人自愿、平等的基础上进行调解；（二）不违背法律、法规和国家政策；（三）尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利”以及《中华人民共和国仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第145条等上位法的规定，退一步说，即使本案属于请求对方当事人履行调解协议的情形，双方当事人达成的调解协议性质上属于民事合同，且该调解协议是在双方履行合同过程中产生，因此依据前述法律规定，化工四建请求香料公司履行调解协当然应按照双方约定的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁。
五、本案双方在《人民调解协议书》中约定“在本协议签订后7个工作日内，双方向萝岗区人民法院申请随机抽取第三方评审单位。评审单位一经确定，双方应当在10个工作日内按要求将评审所涉及的工程全部资料提交评审单位；逾期视为放弃相应权利”，很明显双方仅在该协议中约定向法院申请随机抽取第三方评审单位而未约定向法院申请确认该《人民调解协议书》的效力，更未约定将本案《建筑工程施工合同》项下的争议提交法院审理，并未变更因《建筑工程施工合同》引起的纠纷的管辖。本案双方明确约定仲裁，不得适用一般地域管辖原则。上海国际经济贸易仲裁委员会已正式受理双方当事人间的建设工程施工合同纠纷。香料公司于2014年5月15日根据双方《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款，就其与化工四建之间的建设工程施工合同纠纷向中国国际贸易仲裁委员会上海分会（现上海国际经济贸易仲裁委员会）提交立案材料。同日，中国国际贸易仲裁委员会上海分会（现上海国际经济贸易仲裁委员会）向香料公司发出《关于立案受理事宜》文件，香料公司根据该文件要求于2014年5月20日以转账方式缴纳了仲裁费。2014年5月26日，香料公司收到上海国际经济贸易仲裁委员会寄送的《受理通知》、《仲裁员名册》及《仲裁规则》，该委员会根据双方《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款正式受理了香料公司与化工四建之间的建设工程施工合同纠纷，案号：SDP2014144。化工四建于本院2014年6月16日进行的庭询中称其收到上海国际经济贸易仲裁委员会寄送的《受理通知》后，已向上海国际经济贸易仲裁委员会提出管辖权异议，但该委至今尚未回复。
本院经审查认为：本案双方当事人在于2011年5月3日达成的《建设工程施工合同》专用条款第37条约定：“在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交中国国际贸易仲裁委员会上海分会仲裁”，即对于双方已达成仲裁条款并无争议，本案争议的焦点为：
一、双方有无变更该仲裁条款？二、若无变更仲裁的意思表示，则能否仲裁？评析如下。关于第一个争议焦点。化工四建主张其与香料公司虽然于2013年9月17日就涉案合同纠纷达成的《人民调解协议书》中约定“在协议签订后7个工作日内，双方向萝岗区人民法院申请随机抽取第三方评审单位”，因“申请萝岗区人民法院申请随机抽取第三方评审单位”是以萝岗法院受理案件为前提，故可见双方约定放弃仲裁。但一方面，该约定并未明确双方放弃以仲裁方式解决纠纷；另一方面，《人民调解协议书》具有民事合同性质，并非具有强制执行力的司法文书，故当香料公司不愿意履行《人民调解协议书》时，化工四建该协议书中的上述条款认为双方已明示放弃原仲裁条款理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十九条以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”的规定，仲裁机构的确定性和唯一性是认定仲裁条款中约定的仲裁机构是否有效的依据。双方签订合同中约定的仲裁机构是中国国际贸易仲裁委员会上海分会，该约定明确具体。中国国际贸易仲裁委员会上海分会在上海市政府的批准下更名为“上海国际经济贸易仲裁委员会”，同时启用“上海国际仲裁中心”的名称，并且上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）第二条明确规定：“第二条名称和组织（一）上海国际经济贸易仲裁委员会（原名中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，以下简称“本会”）系解决作为平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间发生的合同和其他财产权益纠纷的仲裁机构。本会同时使用“上海国际仲裁中心”的名称。（二）当事人在仲裁协议中订明由上海国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁的，应由本会进行仲裁。当事人在仲裁协议中订明由中国国际贸易促进委员会上海市分会／上海国际商会的仲裁委员会或仲裁院仲裁的，或由上海涉外经济贸易仲裁委员会仲裁的，或约定的仲裁机构名称可推定为本会的，均应视为同意由本会进行仲裁”可见，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会现已更名为上海国际经济贸易仲裁委员会，化工四建主张仲裁条款中“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”已不存在继而不能履行仲裁条款与事实不符，本院不予采信。其次，香料公司于2014年5月15日就其与化工四建之间的建设工程施工合同纠纷向上海国际经济贸易仲裁委员会提交立案材料，并于2014年5月26日收到上海国际经济贸易仲裁委员会寄送的《受理通知》、《仲裁员名册》及《仲裁规则》，该委员会根据双方《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款正式受理了香料公司与化工四建之间的建设工程施工合同纠纷（案号：SDP2014144），化工四建虽对该委员会的管辖权提出异议，但尚无证据证明其异议成立，故该事实亦说明化工四建主张无法继续履行仲裁条款的主张不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十八条的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳为群
代理
审判员 郑怀勇
代理
审判员 柳玮玮
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 杨仁义 更多数据：