广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法商终字第1364号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司深圳龙园支行。
负责人：杨鸿花，行长。
委托代理人：李瀚琳，系该公司员工。
委托代理人：曹楚鱼，系该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：詹表。
委托代理人：蒋卫东，广东瑞特律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司深圳龙园支行（以下简称农行龙园支行）因与被上诉人詹表借记卡纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民二初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：詹表在农行龙园支行处申办了中国农业银行金穗借记卡，卡号为×××3718，并通过该卡进行个人存取款业务。2012年12月5日，詹表收到农行的提醒短信，告知其卡内资金人民币100万元（以下币种均为人民币）被人刷卡消费。由于借记卡在詹表本人身上，故詹表立即拨打农行龙园支行客服电话95××9，并拨打110电话报警，其后詹表前往黄贝派出所报案。之后，经詹表查询，上述100万元被他人持复制卡在深圳市金桔莱黄金珠宝首饰有限公司刷卡消费，且POS机签购单上也非詹表名字。詹表认为其持有的借记卡并未丢失，也未向第三人泄露取款密码。借记卡上存款被盗刷，且刷卡单据上并非本人签名，农行龙园支行存在违约责任，故詹表诉至原审法院，请求判令：
一、农行龙园支行向詹表赔偿存款损失100万元及利息（从2012年12月5日起计算至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、农行龙园支行承担本案的诉讼费用。原审法院审理认为该案争议焦点有三：
一、詹表所持的借记卡是否被复制；
二、詹表是否应承担储蓄卡密码泄露的责任；
三、农行龙园支行是否应赔偿詹表借记卡内存款损失。詹表、农行龙园支行之间的储蓄合同关系系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，应受法律保护。双方均应按合约规定，行使各自的权利，履行各自的义务。詹表作为储户，应当妥善保管借记卡及密码。农行龙园支行作为金融机构，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的储蓄卡和能够识别复制卡的终端设备，避免犯罪嫌疑人利用系统安全漏洞盗取储户资金。原审法院根据詹表调查取证申请，向深圳市公安局黄贝派出所调取了詹表当时报案的相关笔录和材料，该笔录及材料显示：报案时詹表所持有的借记卡在其身上。而监控录像显示刷卡消费的银行卡与詹表本人持有的银行卡颜色样式存在区别，故该院认定詹表所持有的借记卡被复制的事实。关于詹表是否应承担借记卡密码泄露的责任问题，该院认为，詹表作为储户，应当妥善保管储蓄卡及密码。在现今的电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码信息不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要，因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。其次，银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。该案中詹表虽然认为自己已经尽到妥善保管借记卡及密码的义务，但由于詹表曾频繁在网上进行转账交易，故有理由推定可能在用卡过程中泄漏密码，没有尽到保管银行卡密码的义务，其对此也应承担相应的过错责任。而农行龙园支行作为金融机构，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的终端设备，避免犯罪嫌疑人利用系统安全漏洞盗取储户资金。故犯罪嫌疑人利用系统安全漏洞盗取储户资金，詹表的借记卡被犯罪嫌疑人复制并盗刷，系农行龙园支行技术设备不完善及詹表未妥善保管银行卡密码的双重原因造成，故双方均有一定责任，农行龙园支行对詹表的银行卡中存款损失应承担主要责任，詹表承担次要责任。结合相关证据，确定詹表被盗刷的银行卡资金为100万元。该院酌定农行龙园支行承担上述损失的70%，即70万元，詹表承担30%，即30万元。农业银行龙园支行拒绝赔偿，还应承担据此产生的利息损失，但利息计算应以存款利率计算，故对于詹表贷款利率计算的请求，该院予以更改。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、农行龙园支行于判决生效之日起五日内赔偿詹表70万元；
二、农行龙园支行于判决生效之日起五日内赔偿詹表上述款项的利息（从2012年12月5日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至判决确定的付款之日止）；
三、驳回詹表的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费7105元，由农行龙园支行负担4973.5，詹表负担2131.5元。
上诉人农行龙园支行不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院事实认定不清、适用法律不当。1、詹表涉案银行卡的资金是2012年12月5日14：55分在位于深圳市水贝路的金店通过兴业银行POS机消费的，詹表当时在就在深圳，但其报警时间是当天晚上19：52分。该案经深圳市公安局罗湖分局立案侦查，我方目前仅看到公安机关对涉案金店店员的询问笔录，在该份笔录中记载了刷卡人的详细情况，且该店员之前与刷卡人相识等重要线索。目前该案是否已侦破，我方不清楚。但在一审期间，我方因该案涉案金额巨大且侦查工作尚在进行中，申请原审法院中止审理，但原审法院没有批准。我方坚持认为对本案相关证据的认定应当以公安机关的侦查结论为依据。2、原审法院认为：“农业银行龙园支行作为金融机构，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的储蓄卡和能够识别复制卡的终端设备……詹表的借记卡被犯罪嫌疑人复制并盗刷系被告农业银行龙园支行技术设备部完善及詹表未妥善保管银行卡密码双重原因造成……故本院酌定被告承担原告损失的70%的赔偿责任”。农行龙园支行认为，原审法院上述判决实属认定事实不清，适用法律不当。首先，本案涉案银行卡是通过兴业银行的POS机在其特约商户中被消费的，刷卡回单上的签名也签署的是刷卡人本人的名字。上述消费行为即不是在农行龙园支行的营业场所内发生，也没有使用农行龙园支行提供的终端设备，更没有通过农行龙园支行授权的人员或设备的核实。詹表及原审法院认为龙园支行交易系统未识别其银行卡真伪是与事实严重不符的。其次，原审法院认为农行龙园支行没有向詹表提供“难以复制的储蓄卡和能够识别复制卡的终端设备”，因此应当赔偿詹表的损失。农行龙园支行认为上述认定没有法律依据。农行龙园支行与詹表之间签订的《结算账户管理协议》合法有效，而从我国合同法的相关法学理论来讲，一方当事人不得要求合同相对人提供超越现有科技水平的物品或服务，因为这样的请求根本实现不了，合同无法实际履行。在本案中所谓“难以复制的储蓄卡和能够识别复制卡的ATM机”事实上根本不存在。农行龙园支行提供的储蓄卡符合通行的行业标准即银行卡磁条信息格式和使用规范，且农行龙园支行始终按照双方签署的《结算账户管理协议》的规定对詹表的账户进行维护和管理，并严格按照国家法律规定和人民银行、银监会的各项规定和要求来对储户的资金履行安全监管义务。因此，农行龙园支行已经履行了合同义务，而詹表却没有履行妥善保管储蓄卡密码的义务，导致其资金损失应当由其自身负责。
二、詹表未能妥善保管密码，其资金损失应当由其自身承担。中国人民银行指导各家银行订立了“凡密码相符交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，凡密码泄露造成损失由持卡人自行负责”这一条款，使得借记卡通过ATM柜员机、POS机进行便捷、安全的操作成为了可能。对于本案的这种离柜式交易，农行龙园支行不可能也无法确保涉案银行卡的每次交易均由詹表本人操作而成，因为涉案银行卡和密码均由詹表自行保管，是否将银行卡及密码交给他人使用，完全是詹表本人的意愿，农行龙园支行无法干涉。詹表在农行龙园支行处开立了银行卡后，便应依照《中国农业银行金穗借记卡章程》的约定保管好银行卡及密码。在毫无证据的情况下否定密码的私密性及其泄露行为后果的承担准则，会颠覆密码交易制度赖以存在的根基，破坏密码交易制度中交易安全和交易效率的价值平衡。因此，詹表在该案中未能证明是由于银行的原因导致其交易密码泄露的情况下，应自行承担密码泄露的风险和损失。
三、本案涉案金额巨大，刑事案件调查尚无结论，从整体和长远的角度出发，原审法院将赔偿责任倒置给银行的判决结果并不能真正维护持卡人的利益，且将不可避免地对银行的借记卡管理工作造成严重冲击，进而影响国内金融秩序。综上所述，请求：
一、撤销一审判决，依法驳回詹表的诉讼请求；
二、请求判决一审及二审案件受理费用由詹表承担。
被上诉人詹表书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一、因农行龙园支行银行卡安全性不足，导致詹表银行卡被复制，卡内资金被盗刷，证据充分。1、詹表在案发当日收到消费提醒短信后即拨打农行龙园支行的客服电话95××9查询并反映情况，随即又拨打110报警，当日下午即前往黄贝岭派出所报警，并与办案民警一同前往案发刷卡地点进行调查取证工作。詹表从未丢失过银行卡，报警时詹表持有银行卡，这一事实在公安机关的侦察材料中可以证实。2、从原审法院在公安机关调取的录像证据可以清楚显示，犯罪嫌疑人持有消费的卡片在颜色样式上与詹表的银行卡具有明显的区别，足以证明詹表的银行卡被伪造复制。另外，根据店员讯问笔录和录像证据显示持卡消费者并非詹表本人，犯罪嫌疑人刷卡消费后的签购单上也非本人签名，签购单上面的签名为“陈成辉”。以上证据证明，因农行龙园支行银行卡安全性能不足导致詹表银行卡被他人伪造复制并消费。
二、农行龙园支行对于詹表卡内资金被盗刷负有不可推卸的责任，应当承担赔偿责任。农行龙园支行作为发卡银行，负有提供安全可靠的银行卡和交易系统的责任，从本案詹表银行卡被复制伪造并结合全国各地银行卡伪造案件的多发情况看来，农行龙园支行发行的银行卡为磁条卡，该种类型的银行卡相较于芯片卡，安全性能较差，较为容易被复制，现今全国银行系统也在全面更换磁条卡为芯片卡，正说明了磁条卡的安全性能较差。农行龙园支行没有尽到合同责任，使自己发行的银行卡存在安全漏洞而被他人复制伪造，其设备和交易系统不能识别伪卡具有明显的安全漏洞。农行龙园支行并对非持卡人签名的签购单进行结算，已构成违约，应承担违约赔偿责任。农行龙园支行拿所谓“凡密码相符均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，凡密码泄漏造成损失由持卡人自行负责”作为挡箭牌完全属于推卸责任之举，该条款属于银行利用优势地位加重持卡人责任，免除自己应承担责任的格式条款，应属无效，且该条款即使有效也是以真实的银行卡交易为前提，不适用于伪卡交易。农行龙园支行对于银行卡结算必须遵循验证真实的银行卡和正确的密码为前提，两者缺一不可，本案他人持伪造的银行卡进行消费，农行龙园支行的交易系统不能识别真实的银行卡，对于银行卡真伪识别系统明显存在缺陷，农行龙园支行对詹表卡内资金被盗存在过错，应承担赔偿责任。
三、本案双方之间的民事法律关系与犯罪嫌疑人盗刷银行卡的刑事犯罪并非同一法律关系，刑事案件的侦查并不影响民事案件的审判。根据最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条和第十条的规定，本案的审理并不受公安机关刑事侦查进展的影响，农行龙园支行提出中止审理没有任何事实和法律依据。综上所述。农行龙园支行对于詹表银行卡被伪造复制导致卡内资金损失负有不可推卸的责任，理应依法赔偿，农行龙园支行的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。本院
经审理查明，确认一审查明事实。本院另查，截至本院调查询问之日，深圳市公安局罗湖分局所立的深公罗立字（2012）17941号詹表被信用卡诈骗案尚未侦破。
本院认为：本案是借记卡纠纷，一审将案由定性为储蓄存款合同纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点是：
一、本案是否应当以“先刑后民”中止审理；
二、关于卡内存款损失责任承担的问题。关于第一个争议焦点问题。
本院认为，虽然本案借记卡账号内存款被盗金额较大，行为涉嫌刑事犯罪，相关刑事案件侦破后有利于本案事实查明和民事责任的承担。但是由于民事与刑事的实体法与程序法实行完全不同的规则，其法律事实、法律关系完全是不同的概念。在涉银行卡案件中，即使当事人或案外人构成信用卡诈骗犯罪，并不影响各方依法应承担的民事责任，故可以分案处理。本案中，公安机关虽已立案，但是二审调查之日尚未侦破，且难以预测刑事案件最终能否侦破或侦破的最终期限，刑事案件在短期内很难侦破，而本案借记卡纠纷作为民商事案件事实清楚明确，为避免久拖不决，本院对上诉人关于应当中止审理的主张不予采纳。关于第二个争议焦点问题。银行卡领用法律关系是随着现代电子金融交易技术的发展而诞生的、涉及多方主体的复合型法律关系，交易方式和支付条件发生了质的变化，体现出网络化、无纸化和即时性特征，往往银行卡信息和密码就成为唯一的支付条件。因此，银行卡领用法律关系的内容必然要求交易各方均应承担交易安全保障义务。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”从上面分析看出，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。本案中，原审法院推定詹表可能在用卡过程中泄露密码，没有尽到保管银行卡密码的义务，其对此应承担相应的过错责任，说理清楚，论证严密，詹表也未提起上诉，本院予以确认。而农行龙园支行作为发卡行，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的机器设备，避免犯罪嫌疑人利用系统安全漏洞盗取储户资金。原审法院认为詹表的借记卡被犯罪嫌疑人复制并盗刷，系农行龙园支行技术设备不完善及詹表未妥善保管银行卡密码的双重原因造成，故双方均有一定责任，并结合相关证据，酌定农行龙园支行承担损失金额的70%，即70万元，詹表承担30%，即30万元，并判令农业银行龙园支行承担据此产生的利息损失。
本院认为，原审法院对责任认定并无不当，关于责任分担部分系行使法官自由裁量权，亦无不当，故本院予以维持。农行龙园支行上诉称涉案银行卡是通过兴业银行的POS机在其特约商户中被消费的，不是在农行龙园支行的营业场所内发生，也没有使用农行龙园支行提供的ATM柜员机，更没有通过农行龙园支行授权的人员或设备的核实，故不应承担责任。
本院认为，发卡银行通过与收单机构和银行卡清算组织共同参加的银行卡组织章程以及联网联合业务规范等文件与之形成委托合同关系，因此，特约商户、收单机构、银行卡清算组织与发卡银行之间实际上存在一层转委托关系，收单机构和清算组织与特约商户之间的法律关系的实质效果作用于发卡银行与特约商户之间，并不产生另一独立的关系。它们属于内部委托关系，对外并不影响特约商户和发卡银行对持卡人应承担的民事责任。可见，本案中涉案银行卡是通过兴业银行的POS机在其特约商户中被消费并不影响农行龙园支行承担责任。另外，农行龙园支行还上诉称其向詹表提供的磁条卡符合行业标准，故不应承担赔偿责任。
本院认为，银行在享受低成本、高收益的同时，也应承担相应的风险，而不应当将这种风险转嫁给持卡人来承担，唯此才能促使银行通过不断的技术更新来提高交易媒介与交易终端的安全性能，以降低甚至杜绝这种风险。故农行龙园支行的该上诉理由不成立，本院不予采纳。农行龙园支行还上诉称双方约定“凡密码相符交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，凡密码泄露造成损失由持卡人自行负责”，故詹表未能妥善保管密码，其资金损失应由其自行承担。
本院认为，在凭密码的银行卡交易中，影响交易相对人身份确认的密码虽是关键因素之一，该原则约定在判断冒用人是否构成表见代理，从而判断是侵权还是违约方面，有其重要作用。但是密码并非唯一因素，卡片介质也是因素之一，因此并不能单凭该约定来确认是否构成表见代理。从前面关于密码信息泄露事实推定与当事人提出证据责任关系分析，可以得出“密码交易视为本人交易”实际上是关于事实推定的约定，其法律效果在于减少密码信息泄露这一事实的认定，间接部分影响当事人民事责任的分担。因此，上述规定和约定并非一项绝对的民事责任处理依据，即使在真卡情形下，密码正确银行也并非绝对不承担责任。从合同法关于格式合同规制的角度来看，该约定并不当然相对人发生约束力。故农行龙园支行的该上诉理由也不成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10800元，由上诉人中国农业银行股份有限公司深圳龙园支行负担。本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理
审判员 吴 静
二〇一四年六月十九日
书 记 员 姚晓静（兼）附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来源：百度“”