安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第01408号
上诉人（原审被告）：葛必胜，男，1976年7月22日出生，汉族。
委托代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
委托代理人：周霞，安徽焦纪明律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：王义林，男，1974年9月25日出生，汉族。
委托代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
委托代理人：周霞，安徽焦纪明律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审原告）：陈��银，男，1970年12月1日出生，汉族。
委托代理人：黄瑞雪，安徽百协律师事务所律师。
原审
第三人：庆承军，男，1974年10月8日出生，汉族。
委托代理人：黄瑞雪，安徽百协律师事务所律师。
上诉人葛必胜、王义林因与被上诉人陈其银、原审第三人庆承军合伙协议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审判决
经审理查明：2011年陈其银与葛必胜、王义林及庆承军四人合伙挂靠安徽园林建设有限公司承建巢湖市旅游局银屏奇石园起步区绿化工程，工程初期由陈其银和庆承军共同出资514000元，葛必胜和王义林负责业务联系等工作，2012年元月份工程结束。2012年7月16日四人均在场，葛必胜出具450000元欠条给陈其银，载明“今欠陈其银人民币肆拾伍万元整（注银屏工地一次性买断钱）贰个月内付清”，王义林在该条据上签名证明，实际上该欠条债权人包括陈其银和庆承军。2013年3月29日巢湖市银屏奇石园起步区绿化工程经审计审核造价为1049570.08元（项目报审造价为1661656.84元）。后由于葛必胜、王义林未及时付款给陈其银，致陈其银诉讼来院，要求葛必胜立即给付欠款450000元及逾期付款的利息。案件在一审审理过程中，根据当事人申请，该院通知王义林和庆承军参加了诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。本案中四当事人合伙挂靠安徽园林建设有限公司承建巢湖市银屏奇石园起步区绿化工程，陈其银与庆承军共同出资514000元，葛必胜和王义林负责业务联系等工作。2012年7月16日四当事人在场，葛必胜出具450000元欠条给陈其银，王义林作为证明人在场签字证明，该450000元应包括陈其银和庆承军在内，当事人对此均无异议，应予以认定。根据案件的事实和当事人的申请，该院确定王义林作为本案的共同被告参加诉讼；庆承军作为第三人参加诉讼。第三人庆承军在诉讼过程中，同意以陈其银名义主张权利，是其实体权利进行处分，该院予以准许。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，…。四当事人合伙承建的巢湖市银屏奇石园林起步区绿化工程已于2012年元月16日竣工，葛必胜出具的条据是2012年7月16日，即出具条据的时间在工程竣工后数月，故该院认定四合伙人间的合伙事务已结束（终止）。2012年7月16日四当事人在场，由葛必胜出具给陈其银450000元欠条，注明“银屏工地一次性买断”，王义林对葛必胜处理合伙财产所出具给陈其银的450000元欠条未提出异议，且在欠条上以证明人的身份签名，该欠条系葛必胜和王义林对陈其银和庆承军对合伙财产处理的书面约定，故葛必胜和王义林应对450000元承担给付责任。葛必胜、王义林辩称要求对合伙的事务进行清算和450000元欠条存在重大误解，且显失公平，应予以撤销，不予支持。葛必胜出具给陈其银的条据约定在两个月付清，由于未及时付款，现陈其银要求葛必胜、王义林按同期银行贷款利率承担逾期付款利息，应予以支持。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：葛必胜、王义林给付陈其银450000元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2012年9月16日算至付款之日止），于判决生效后一个月内履行完毕。案件受理费8470元，由葛必胜、王义林负担。葛必胜上诉称：
一、原审将庆承军作为具有独立请求权的第三人身份参与诉讼，从程序上说，不符合法律规定。庆承军是涉案工程的四名合伙人之一。上诉人在一审时提出书面申请，请求依法追加王义林和庆承军作为本案的共同被告参与诉讼，人民法院予以准许，因而在第一次庭审时庆承军的诉讼当事人身份是被告。而在第二次庭审时，庆承军的身份变为了共同原告，原审法院向上诉人释明称，在第一次庭审之后，庆承军又书面申请以原告身份参与诉讼，法庭也予以准许，但是在本案第三次庭审时，庆承军的身份又变更为第三人，上诉人认为，在一个案件的审理过程中，庆承军的当事人身份先后由被告变为原告、再由原告变为第三人，每次法院均予以准许。作为具有独立请求权的第三人庆承军明确表示自己不以自己的名义向上诉人主张权利，同意被上诉人陈其银单独主张权利。庆承军的上述意见明确表明其本人是放弃独立请求权的，显然庆承军的在本案中具有独立请求权的第三人身份是根本不能成立的。足以表明原审法院对本案的审理在程序上存在明显的错误。
二、一审法院认定，2012年7月16日上诉人出具欠条后，四合伙人的合伙事务已经终止，而且该欠条是上诉人对合伙财产处理的书面约定，王义林在欠条上以证明人的身份签名，是对该书面约定的认可，故两人应对450000元承担给付责任，系认定事实不清，适用法律错误。1、��至目前，四合伙人的合伙事务尚未终止。上诉人等四合伙人所合伙经营的银屏奇石园绿化工程虽然已经施工完毕，但是截至目前，建设单位仍然差欠40多万元的工程款尚未给付，合伙体对于该工程中涉及的工程质量保证责任和工程尾款的催讨显然负有共同的权利和义务，因而四合伙人在上述款项尚未给付合伙体到位之前，合伙事务显然都未结束。2、被上诉人也并没有退伙。根据法律规定，退伙是需要所有的合伙人协商一致并进行合伙清算以后方才能退伙的。被上诉人提起诉讼所依据的欠条上当事人双方是上诉人与被上诉人，原审被告与原审第三人作为合伙人不论是对合伙的退伙事宜还是合伙清算均没发表意见，甚至王义林对于上诉人出具给被上诉人欠条中注明的45万元欠款根本不予认可，合伙的清算至今仍未进行，因此实质上被上诉人也不符合退伙的要件。3、被上诉入主张的债权有瑕疵。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”在本案的合伙项目中，因为是上诉人负责与建设单位联系、协调、结算，因而上诉人实际是合伙事务的执行人，算是合伙的负责人。但是上诉人对外实施的经营行为，仅仅是代表合伙体实施的，在对外的经营活动中形成的民事权利和责任，显然应当由全体合伙人共同享有和承担。上诉人等四合伙人所合伙经营的银屏奇石园绿化工程虽然已经施工完毕，但是截至目前，建设���位仍然差欠40多万元的工程款尚未给付，需要继续催讨；按照施工合同约定，合伙体对于该绿化工程中涉及工程质量保证责任的质保期内的维护尚未进行，合伙人应当共同出资进行维保；这两项义务都需要合伙人共同承担。被上诉人主张的债权中既没有承担工程款没有回收的风险也没有承担继续维保的费用，显然不符合合伙的权利、义务规定；被上诉人不论是要求退伙还是要求合伙清算，都属于合伙内部事务，应当由全体合伙人作出是否同意的意思表示，并在一起对合伙账务进行清算，看合伙期间是盈利还是亏损，盈利应当分红，亏损应当是承担。而本案最关键，甚至是唯一的证据就是上诉人出具给被上诉人的欠条，债权债务双方仅只有上诉人和被上诉人，原审被告王义林以证明人身份在欠条上签字只能证明欠条本身的真实性，而原审第三人根本就与欠条无关，这样一份欠条根本就不符合合伙清算的形式要件，不能作为合伙清算后合伙人之间债权债务关系的凭证；合伙清算后，合伙人的利益以及合伙人的投资和利润分配都应当从合伙财产中予以返还或分割。而本案中，目前上诉人并未实际占有合伙体的任何财产和权益，上诉人没有占有合伙体的共同财产，目前也不持有或者保管合伙体的任何合伙财产，原审判令对于合伙人的返还和分配义务不是由合伙人共同承担，或者是从合伙财产中承担，而仅仅判令让作为合伙人之一的上诉人个人承担，显然是不公平的，也是没有法律依据的。原审法院已经确认了一件事实，就是合伙项目的出资是被上诉人与原审第三人，上诉人所出具欠条上载明的45万元也是被上诉人和庆承军共同享有的，作为共同债权，被上诉人以其一个人的身份来主张该权利，本身就不合法，即使是庆承军放弃该笔��权，该笔债权中由庆承军享有的份额也不可能归属被上诉人所有。上诉人出具的欠条显失公平，应当予以撤销。上诉人四人合伙承建的工程在完成后，提交审计前，对总共的工程款曾经做过估算，估算所得工程款可能有160万元。上诉人向被上诉人出具的欠条中45万元也是基于总工程价款160万元来作为计算依据的。而在2013年3月29日审计部门做出的审计报告中，将上诉人等合伙的实际工程款仅确认为102万元，这与原先合伙预计的估算差额相差数额巨大，而在这么巨大误差的情况下，上诉人原先出具的欠条中载明的数额显然是显失公平的，故该欠条应当根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定予以撤销。综上所述，原审将庆承军作为第三人参与诉讼活动系程序违法，仅仅依据一张欠条来处理合伙纠纷系认定事实不清，且适用法律错误。故上诉人依法向贵院提起上诉，请求二审人民法院在查明案件事实的基础上，正确适用法律规定，依法支持上诉人的上诉请求。王义林上诉称：一审法院认为，上诉人未对葛必胜出具给被上诉人的欠条条据提出异议，并在欠条上以证明人身份签名，故而认定该欠条系上诉人和葛必胜对陈其银、庆成军对合伙财产处理的书面约定，故两人应对450000元承担给付责任。上诉人认为原审法院的这一认定系认定事实不清，适用法律错误。
一、上诉人只是证明人，并非债务人。被上诉人提起诉讼所依据的条据就是2012年7月6日葛必胜出具给陈其银的欠条，在该欠条上，已经明确注明债权人是陈其银，债务人是葛必胜，债权债务是在葛必胜与陈其银之间形成的，上诉人虽然在上述欠条上签字，只是明确注明上诉人的身份是证明人，上诉人的签名仅仅证明葛必胜出具上述条据时上诉人确实当时在场，证明葛��胜向被上诉人出具的欠条是葛必胜出具的真实条据，上诉人的签名仅仅起到证明作用，上诉人从来没有表示过认可上述欠条中的债权债务的内容，甚至愿意对上述欠条中载明的债务承担连带偿还责任，也没有任何法律规定，作为债权债务关系的证明人应当对债务承担偿还责任，原审置欠条中各方当事人均认可的上诉人的“证明人”的身份于不顾，直接认定上诉人为债务人并判令上诉人承担偿还责任，显然没有任何事实依据，更加没有法律依据。
二、葛必胜出具的欠条并不是对合伙期间的债权债务进行清算后形成的书面清算结果。1、原审被告葛必胜于2012年7月6日出具给被上诉人的欠条，是因为被上诉人陈其银要退出四人合伙经营的绿化工程项目，葛必胜与被上诉人自行结算后出具的欠条，对于该欠条中注明的45万元款项的来历，也只是葛必胜与陈其银两人协商一致后确定的，上诉人未参与两人的协商，也未认可两人的协商的内容，上诉人以证明人身份签名，只是证明该张欠条确实为葛必胜出具。该张欠条的出具，并非是上诉人等四合伙人共同对合伙期间的债权债务共同进行清算后形成的，否则应当形成书面的合伙清算的账务凭证和清算协议，并且清算文书上应当由四名合伙人共同签名确认。2、上诉人合伙的内容是银屏奇石园的绿化工程，该工程虽然已经完工，但是截至目前尚有四十万元左右的工程款尚未从建设单位领取，上诉人的投资回报尚未实际取得，显然上诉人四人的合伙事务尚未完结，原审判决认定工程竣工后合伙事务即已经终止，显然认定事实错误。被上诉人在合伙事务尚未终止，工程款尚未取得的情况下，即使提出退伙，也应当征得其他合伙人的同意，对合伙期间的债权债务进行清算之后，方才能够退伙。原审法院作为唯一定案依据的欠条上，实际债权债务是在葛必胜和陈其银两人之间，上诉人跟庆承军对合伙的清算和债权债务都没有任何意思表示，显然不能作为四人合伙清算的书面依据。上诉人等四人的合伙截止到目前为止都没有做出任何清算，葛必胜提出清算申请，上诉人也表示同意，但是原审法院拒不采纳，迳行做出判决，显然系认定事实不清。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果显然有失公正。请求二审人民法院依法予以改判。陈其银二审辩称：一审期间被上诉人已经充分表达了意见，各方之间的合伙关系已经解除，合伙目的已经实现，也对合伙财产进行了清算，全体合伙人对相关单据进行了确认，后葛必胜出具45万元的欠条，该清算是在葛必胜、王义林一方与陈其银、庆承军一方之间进行的。另，葛必胜、王义林在欠条上签字是其真实意思表示，不存在重大误解或显失公平，应当认为是合伙人对合伙财产清算的确认。庆承军述称：同意其在本案中的实体权利通过陈其银的名义主张。原判认定事实无误，本院予以确认。二审审理期间，葛必胜认可其出具欠条中的45万元系给付陈其银、庆承军两人的款项，王义林认可其在案涉的欠条上签字时，并未对该欠条的内容提出异议。
本院认为：本案争议的焦点主要在于：
一、陈其银、庆承军与葛必胜、王义林之间的合伙关系是否已经解除。本案中，四人合伙承建巢湖市银屏奇石园林起步区绿化工程，在该工程竣工后数月，葛必胜、王义林、陈其银、庆承军四人均在场的情况下，由葛必胜出具欠条给陈其银，该欠条中明确注明葛必胜欠陈其银的45万元系银屏工地买断款，王义林在该欠条上证明人处签字，并对该欠条的内容未提出异议，葛必胜、陈其银、���承军均认可该45万元系给付陈其银、庆承军两人的款项，故该欠条应当认定为陈其银、庆承军与葛必胜、王义林之间的合伙关系解除的意思表示，且各方已对合伙终止后的财产作出处置。故葛必胜、王义林上诉主张合伙事务尚未终止，应对合伙期间的财产进行清算的理由不能成立，本院不予支持。
二、案涉欠条是否应予撤销。葛必胜上诉主张该欠条的出具显失公平，应予撤销，但未能提供证据证实其在出具欠条时存在重大误解并存在显失公平的情形，不符合撤销的法定要件，本院不予支持。
三、王义林是否应对欠款承担连带给付责任。王义林在该欠条证明人处签名的行为，仅是其对该欠条出具的真实性的认可，不能据此判定王义林有与葛必胜共同归还欠款的意思表示，一审判决据此认定王义林与葛必胜共同归还案涉欠款，不当，本院予以纠正。
四、一审判决是否存在程序错误。本案系四人之间的合伙关系，在未经庭审审理时，葛必胜请求追加庆承军作为合伙人之一为本案被告，一审法院予以准许并无不当，在经过实体审理之后，结合陈其银的诉讼主张以及庆承军要求以陈其银的名义主张实体权利的意见，一审法院变更庆承军的当事人身份，并不存在程序违法情形，故葛必胜关于庆承军应为本案共同被告的主张不能成立。综上，王义林的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02679号民事判决；
二、葛必胜于本判决生效后三十日内一次性给付陈其银450000元及利息（自2012年9月16日起计算，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止）��三、驳回陈其银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费8470元；二审案件受理费8470元，均由葛必胜负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 烜
审 判 员 张 虹
代理
审判员 程 镜
二〇一四年五月六日
书 记 员 刘付兴附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自：