陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汉中民终字第00216号上诉人（原审被告）陕西新美路桥建设有限公司。住所地，陕西省城固县博望镇谢家井村。法定代表人何新美，公司执行董事。委托代理人付建平，宁强县城区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）杨俊礼。被上诉人（原审原告）蒋荣军。
上诉人陕西新美路桥建设有限公司、杨俊礼因与被上诉人蒋荣军建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2013）宁商初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西新美路桥建设有限公司的委托代理人付建平，上诉人杨俊礼，被上诉人蒋荣军及其委托代理人余前忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年6月，宁强县交通局下属乡村公路管理局把宁强县通达工程采用包工包料方式发包给陕西新美路桥建设有限公司，该公司设立第五合同段项目经理部，由项目经理杨俊礼负责具体实施。该项目部经理杨俊礼又将该工程的巨亭到太阳岭段浆砌护坡及挡墙工程包工包料转包给原告，原告与被告杨俊礼签订了“施工协议合同”。合同约定施工工期为45天，即2012年4月15日至5月30日竣工，合同造价每立方米170元。原告组织施工机械和施工人员进驻工地现场施工，工程完工后，被告杨俊礼后于2013年4月22日对原告于2012年10月至2013年4月在巨亭工地施工工程进行了结算，并出据了结算单工程单为525164.60元，和同年12月5日至2013年6月底租赁的机械进行了结算，出据尾欠租赁费131000元的结算清单。现原告提起起诉要求被告支付工程款和机械租赁费。原审法院认为，原告与被告双方签订“施工协议合同”后，原告按合同约定组织工人、机械设备对宁强县通达工程巨亭到太阳岭段通村公路浆砌护坡及挡墙砌体工程行了施工，现工程竣工并交付使用，被告杨俊礼作为陕西新美路桥建设有限公司的项目部经理对原告施工的工程进行了结算，原告所主张的合法诉求应当受到法律保护。根据本案当事人陈述，被告宁强县交通局作为工程的发包方，已按合同约定将工程款支付给了被告陕西新美路桥建设有限公司，原告与被告宁强县交通局在本案中没有直接的因果关系，原告将宁强县交通局作为本案被告，要求承担民事责任于法无据，不予支持。被告陕西新美路桥建设有限公司作为对外独立承担民事责任的企业，其项目经理杨俊礼于2013年4月22日向原告出据的工程结算单525264.60元、机械租赁费131000元真实、有效，被告陕西新美路桥建设有限公司应当对原告承担支付责任。被告陕西新美路桥建设有限公司抗辩本案是劳务纠纷，应先予仲裁才能向法院诉讼。但双方并未约定相关事宜，故不予支持。被告杨俊礼当庭提出原告所做工程没有经过业主验收且工程未完工，给予原告结算不是真实意思表示，要求驳回原告的诉请，但原告所做工程竣工并已交付使用，被告杨俊礼的抗辩理由没有事实依据和法律依据，不予支持。原告要求被告支付拖欠工程款和租赁费利息，因当庭没有列举相关证据支持，其理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条一款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，遂判决：
一、由被告陕西新美路桥建设有限公司支付原告蒋荣军工程款（含机械租赁费）656164.60元，限判决生效后十日内履行。
二、驳回原告蒋荣军的其他诉讼请求。案件受理费10360元，由被告陕西新美路桥建设有限公司负担。
上诉人陕西新美路桥建设有限公司、杨俊礼不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重新审理。其事实与理由：
一、原审认定事实不清。1、被上诉人施工的浆砌护坡及挡土墙砌体工程未完工，其没有勾缝，对此上诉人不得不另外找人勾缝，花费3.8万余元。2、被上诉人在施工中干干停停，目的是要求给涨工价，未达到目的便撤离了工地。而一审认定工程竣工验收合格交付使用是不对的，并无任何证据材料予以证明。
二、被上诉人在一审中认可胡文学的证明，即部分工程每立方单价从170元涨至200元，并未涨至220元，故承诺可以减掉1.3万余元的工程款，但原审判决却丝毫没有体现。
三、上诉人给被上诉人出具的工程结算单，是因为被上诉人通过上访等不合理途径，导致上诉人因建设方的压力，才被迫无奈才出具的。因当时工程尚未竣工验收，故不能算作据实核算。
四、原审适用法律错误。既然工程未经竣工验收，原审按照“承包人请求参照合同支付工程价款的”，予以支持，属于适用法律错误。
被上诉人蒋荣军答辩称：
一、原审认定事实清楚。1、双方的合同未明确约定对工程如何勾缝，后经询问上诉人，其表示粗勾缝即可，上诉人完成了粗勾缝。后来上诉人又另行找人做了皮套缝，与被上诉人没有关系。并且在给我结算时，也只是按粗勾缝给结算的造价。
二、被上诉人在原审的庭后调解中说过，对部分工程按每立方220元计算高出的20元共计1.3万余元可以让掉，但庭审中并没承诺过。
三、工程结算单是真实有效的。
四、原审适用法律正确。综上，请求二审维持原判。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，有关本案工程的“勾缝”问题。2012年9月蒋荣军开始施工，至2013年2月结束离开施工现场，期间双方因工程“勾缝”发生争议。但在争议发生之后，2013年4月22日杨俊礼仍然出具了“工程结算单”525264.60元、“机械租赁费结算”131000元。现上诉人提出应当减除“勾缝”的造价，被上诉人辩称造价只计算了粗勾缝，并没有计算上诉人诉讼中所说的勾“皮套缝”的造价。根据上述情况，并因双方签订的合同未明确约定“勾缝”的具体施工工艺，故上诉人的上诉请求及理由不能成立。关于上诉人提出蒋学军原审承诺减掉1.3万余元工程款，而原审未判处的问题。经查：该承诺系原审辩论终结后，在调解过程中，被上诉人作出的让步，依据法律规定，在调解中一方所做的让步，不能作为判决的依据，故原审并无不当。上诉人提出自己被迫无奈才出具的“工程结算单”、“机械租赁费结算”，不能作为定案依据，但一、二审中，其并无证据能够证明存在暴力、胁迫等法定情况，故原审对两份结算单据予以认定是正确的。本案所涉工程早已投入使用，因此对工程结算款，应当给施工人予以支付，原审适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判处正确，依法应予维持。上诉人陕西新美路桥建设有限公司、杨俊礼的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10360元，由上诉人陕西新美路桥建设有限公司、杨俊礼负担。本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理
审判员 曹建祥
代理
审判员 李俊霞
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 张龙朋 百度搜索“”