北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第00026号上诉人（原审被告）刘瑞响，男，1960年8月24日出生。委托代理人郑志超，北京盈渊律师事务所律师。委托代理人李永，北京盈渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈自旺，男，1961年4月29日出生。委托代理人王云鹏，北京市和本律师事务所律师。原审被告徐振生，男，1962年10月29日出生。
上诉人刘瑞响因与被上诉人陈自旺、原审被告徐振生建设工程施工合同纠纷一案不服北京市密云县人民法院（2010）密民初字第06372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘瑞响及其委托代理人郑志超、李永，被上诉人陈自旺及其委托代理人王云鹏到庭参加诉讼。原审被告徐振生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈自旺在一审诉讼中诉称：2008年7月4日，我与刘瑞响、徐振生签订了劳务承包合同书，合同约定，刘瑞响、徐振生将其承包的京承高速公路三期松树峪2#桥工程转包给我，合同总金额6400005元，刘瑞响、徐振生抽取6%的管理费。合同签订前两天我即组织人员进场施工，直至2009年春节放假停工期间，刘瑞响、徐振生将我方留守人员赶出工地，直至工程结束未让我参与施工。我方已实际完成从打桩至2#桥面的大部分施工工程，经我方单方核算，工程造价为3737499元，扣除刘瑞响、徐振生支付的部分材料费及人工费用外，刘瑞响、徐振生还应再支付给我工程款160万元。我与刘瑞响、徐振生多次协议未果，故我诉于法院，要求刘瑞响、徐振生支付我工程款160万元。鉴定费25950元及诉讼费由刘瑞响、徐振生负担。刘瑞响、徐振生在一审诉讼中辩称：陈自旺与我方签订了承包合同，但由于陈自旺方在施工过程中引发火灾，未完成合同约定的工程内容，并造成七十多万元的经济损失。陈自旺施工期间，我方为陈自旺提供了部分机械设备及其他施工设施，我方已给付陈自旺现金六十余万元，另支付陈自旺方工人工资等费用一百余万元，代陈自旺支付了材料费、租赁费等其他相关费用。根据陈自旺所完成的工程量，我方所支付的费用已超出陈自旺应得的金额，我方已不再欠陈自旺的工程款，故我方不同意陈自旺的诉讼请求。一审法院
经审理查明：刘瑞响系密云县太师屯田力施工队（个体工商户）经营人。北京市海龙公路工程公司承包京承高速公路（三期）工程第11合同段。2008年3月1日，北京市海龙公路工程公司以京承高速公路（三期）工程第十一项目经理部的名义（甲方）与密云县太师屯田力施工队（乙方）签订劳务承包合同书，合同约定：甲方将其承包的京承高速公路（三期）工程第11合同段项目中松树峪2#桥桥基础开挖、钢筋制作安装、模板制做安装、支架地基处理、支架搭设、砼浇筑、锥坡砌筑等劳务作业工程内容，发包给密云县太师屯田力施工队，合同约定：施工期限6个月（2008年3月1日至2008年9月1日）；甲方负责供应工程所需的砼、钢材、钢绞线、支座、锚具、波纹管等主要材料；经甲方同意由乙方自行采购工程所需的小型材料时，必须是经监理和业主同意的供货厂家的合格产品，并符合技术规范和设计文件及质量检验评定标准要求，方能用于工程；所有乙方委托甲方供应的小型材料扣款均按甲方供应数量和供应单价之和扣款；预计合同总价6900156元，最终的结算总价以业主及监理工程师已确认，并已按图纸计量的清单工程量，对应所列工程量单价和数量所得的合价为准；乙方自行与当地协调好施工用水、用电问题......。2008年7月4日，刘瑞响、徐振生（甲方）与陈自旺（乙方）签订了劳务承包合同书，合同约定：由乙方承包京承高速公路（三期）工程松树峪2#桥的桥基础开挖掘、爆破、钢筋制作安装，模板制作安装，支架地基处理，支架搭设砼浇筑，锥坡砌筑等劳务作业内容；施工期限为6个月（自2008年3月1日至2008年9月1日）；工程总价款为6400005元，甲方抽取6%的管理费；最终的结算总价以业主及监理工程师已确认，并以按图纸计量的清单工程量，对应所列分项工程单价和数量所得的合价为准；甲方负责供应工程所需的砼、钢材、钢绞线、支座、锚具、波纹管等主要材料，经甲方同意由乙方自行采购工程所需的小型材料时，必须是业主监理同意的供货厂家的合格产品；甲方在开工前及施工中不提供预付款，乙方在收到甲方支付劳务款后，3日内兑现民工工资，如乙方不能按时发放民工工资，甲方有权采取其他措施，以保证民工工资按时发放......。合同签订后，陈自旺即组织人员进行施工。陈自旺组织人员进场施工前，刘瑞响、徐振生已完成部分挖桩及场地整理等工作；在陈自旺组织人员进场施工过程中，刘瑞响、徐振生为陈自旺提供了部分机械设备及其他施工设施。陈自旺组织人员施工期间，于2008年7月7日向北京建隆腾达建筑机械设备租赁站交纳租赁押金5000元，2008年10月18日，陈自旺向北京建隆腾达建筑机械设备租赁站交纳2008年7月至2008年9月租赁费6500元。2008年12月6日，施工中因发生火灾，陈自旺未如期完成合同约定的工程量。2009年2月后，陈自旺与刘瑞响、徐振生发生异议；2009年3月中旬，陈自旺再次组织人员进驻施工场地要求继续施工，因双方异议协商未果，陈自旺未能进驻施工，后陈自旺未再进驻继续施工，双方也未进行工程结算。2009年8月27日，陈自旺以刘瑞响为被告，向法院提起诉讼，要求刘瑞响支付垫付的工程款580312.25元。由于陈自旺未起诉合同的另一当事人徐振生，陈自旺于2009年11月9日申请撤回起诉。2009年12月15日，陈自旺以刘瑞响、徐振生为被告，再次诉至法院，要求刘瑞响、徐振生支付垫付的工程款580312.25元。由于陈自旺申请变更增加诉讼请求超过法律规定的期限，陈自旺于2010年4月13日申请撤回起诉。2010年9月20日，陈自旺又一次诉至法院，要求刘瑞响、徐振生支付工程款160万元。审理期间，由于双方对陈自旺实际完成的工程施工费用未能达成协议，法院委托北京建智达建筑咨询有限公司对陈自旺已实际完成的工程施工费用进行鉴定，2012年5月14日，鉴定工程费为3588291元。刘瑞响对此鉴定持有异议，并申请复议鉴定。2012年6月20日，经补充鉴定结果分别为：
一、如果申请人提供的未加盖发、承包单位公章的《结算书》合法有效，鉴定工程费用为3071223元；
二、如果申请人提供的未加盖发、承包单位公章的《结算书》不合法且无效，鉴定工程费用为3211788元。刘瑞响对此补充鉴定仍持有异议，并再次申请复议鉴定，要求按照2010年2月6日，北京市海龙公路工程公司京承高速公路（三期）工程第11项目经理部与密云县太师屯田力施工队工程数量汇总表的价格（结算工程总价为6210230元）进行鉴定。2012年11月13日，经再次补充鉴定结果为：工程鉴定造价为3103800.67元（不含混凝土、钢筋、钢绞线、盆式支座等主要材料费用）。工程水电费在鉴定结果中做相应核减；参照相关材料及规定计算得出，机械使用费、临时设施费约为254742元，结合案件的实际情况，建议当事人双方各负担50%，在鉴定结果中做相应的核减。陈自旺支付鉴定费25950元。刘瑞响对再次补充鉴定仍持有异议，并主张建桥所需的砼、钢绞线、锚具、波纹管等主要材料费用，应由陈自旺负担，鉴定的工程款中应包含上述材料费用。同时提供了证人证言，欲证明密云县太师屯田力施工队所承包的工程中除不负担钢筋、支座材料费用外，其建桥所需的砼、钢绞线、锚具、波纹管等主要材料费用均由密云县太师屯田力施工队负担。陈自旺对此不予认可。鉴定期间，鉴定公司曾两次到庭与双方当事人核实陈自旺实施完成的工程量，以及双方在施工过程中所投入的相关设备、设施等。经两次复议鉴定后，刘瑞响又提供北京丰创世纪模板销售公司的欠款凭证（复印件）210980元，要求由陈自旺负担210980元的模板费用。陈自旺对此不予认可。在陈自旺组织人员施工过程中，刘瑞响支付给陈自旺现金617024元；刘瑞响代陈自旺支付打桩款336100元、支付工人生活费等费用15000元、支付工人工资等费用898665元、支付临时用工费用68720元、支付密云县太师屯东方建材商店材料费15700元、支付其他材料等费用78662元。刘瑞响支付北京建隆腾达建筑机械设备租赁站2008年10月至2009年6月租赁费59016元（含赔偿费5210元）。刘瑞响提供北京华尔信物资供应公司2008年10月至2009年4月租赁费结算明细合计352943.58元（含赔偿费3829.8元），另提供2008年7月至2009年8月电费清单合计132756.42元。刘瑞响称陈自旺联系杨杰运送山皮土，未支付相应费用，由其代付给杨杰山皮土款36000元，应抵顶相应的工资款。陈自旺对刘瑞响提供的杨杰收条内容予以否认。法院要求刘瑞响找到杨杰到庭进行核实，刘瑞响称无法找到杨杰到庭，也无法联系，且未提供其他充足有力之证据。一审法院认为：陈自旺施工过程中，因双方当事人发生异议，致使陈自旺未全部完成合同约定的施工内容。虽然陈自旺未全部完成合同约定的施工内容，但其已实际完成了部分施工内容，双方应在发生异议后，对陈自旺实际完成的施工内容进行工程结算。由于双方未结算，且双方对于陈自旺实际完成的工程施工费用未达成协议，法院委托北京建智达建筑咨询有限公司对陈自旺所完成的工程施工费用进行了鉴定，刘瑞响、徐振生应按照最后补充鉴定结论（工程鉴定造价3103800.67元，不含混凝土、钢筋、钢绞线、盆式支座等主要材料费用），支付陈自旺相应的工程款。鉴定费，应由双方当事人平均分担。鉴定期间，鉴定公司曾两次到庭与双方当事人核实陈自旺实施完成的工程量，以及双方在施工过程中所投入的相关设备、设施等。经过了两次复议鉴定后，刘瑞响、徐振生又提供了北京丰创世纪模板销售公司的模板欠款凭证210980元（复印件），要求陈自旺负担该模板费用，因欠款凭证（复印件）与陈自旺实际施工不符，故法院不予采纳。双方当事人签订的是书面劳务承包合同，合同中已明确约定，发包方负责供应工程所需的砼、钢材、钢绞线、支座、锚具、波纹管等主要材料，现刘瑞响、徐振生主张建桥所需的砼、钢绞线、锚具、波纹管等主要材料费用应由陈自旺负担，陈自旺对此不予认可，且刘瑞响、徐振生未提供建桥所需的砼、钢绞线、锚具、波纹管等主要材料应由陈自旺负担的充足书面证据材料，法院现无法采纳。陈自旺施工期间，由于刘瑞响、徐振生为陈自旺提供了部分机械设备及其他施工设施，其机械使用费、临时设备等费用，参考鉴定意见，从鉴定的工程款中，予以适当核减。刘瑞响、徐振生给付陈自旺的现金、代陈自旺支付的打桩款、工人生活费、工人工资、临时用工费用、材料款等费用，应抵顶相应的工程款。刘瑞响、徐振生提供了租赁费（含赔偿款）、电费等相关明细材料，根据双方当事人的实际施工情况，法院酌情分配双方所应负担的金额，并从工程款中予以适当核减。刘瑞响、徐振生主张代陈自旺支付给杨杰的山皮土款，应抵顶工程款，因陈自旺否认其事实，且刘瑞响、徐振生未提供充足有力之证据，法院现无法采纳。对于陈自旺过高之请求，法院不予支持。刘瑞响、徐振生所述陈自旺在施工过程中因失火造成损失一节，本案不予涉及。综上所述，结合相关证据材料，法院为保护当事人的合法权益，维护社会安定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定
判决如下：
一、刘瑞响、徐振生除已为陈自旺提供部分机械设备、其他施工设备，支付陈自旺现金，代陈自旺支付的打桩款、工人工资、工人生活费、临时用工费、其他材料费、租赁费、电费等相关费用外，再给付陈自旺工程款四十六万五千八百七十二元一角九分（限判决生效之日起十日内付清）。
二、驳回陈自旺的其他诉讼请求。判决后，刘瑞响不服一审法院判决，向本院提起上诉。刘瑞响的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：
一、一审判决认定砼、钢绞线、波纹管、竹胶板等材料不包括在合同价款中错误。认定本案双方当事人的工程价款是否包括材料款应当以上诉人与总包方的结算为依据，从双方的《结算书》中清楚地表明了除钢筋和支座材料费外，所有材料费用均包含在合同总价中；从上诉人与总包方的合同附件中的《工程量清单》中也可以看出合同价款包含材料的事实；另外，合同中虽约定砼、钢绞线、波纹管、竹胶板等材料由甲方（即总包方）提供，但并未明确材料价款也由甲方承担。
二、鉴定结论错误。鉴定机构一方面说鉴定结论不包括材料费，另一方面却把已经包含材料价款的标准作为人工费标准计价，严重违背客观事实。陈自旺在二审诉讼中辩称：同意一审判决。本院
经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。经本院审查，在一审诉讼中，原审被告徐振生认可刘瑞响、徐振生与陈自旺的合同价款中不包括砼、钢绞线、波纹管等；刘瑞响提供的《结算书》并未加盖发、承包单位公章，且刘瑞响的签字系在领料单位负责人一栏。另，刘瑞响在二审诉讼中提供北京市海龙公路工程公司京承高速（三期）工程第十一项目经理部出具的《证明》一份，意在证明其与北京市海龙公路工程公司的合同价款中包含砼、钢绞线、波纹管、竹胶板等材料费用以及双方的结算情况；陈自旺对其真实性不予认可，并主张上述主要材料是由上诉人提供的。上述事实，有当事人陈述、劳务承包合同书、工程清单、收款证明材料、支付凭证、工资表、租赁押金票据、租赁费票据、租赁费结算明细单、租赁赔偿明细单、电费清单、鉴定书、鉴定费票据、《证明》等证据在案佐证。
本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，原审被告徐振生经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人的争议焦点为砼、钢绞线、波纹管、竹胶板等材料是否包含在合同价款中。刘瑞响、徐振生（甲方）与陈自旺（乙方）签订的劳务承包合同中约定：”甲方负责供应工程所需的砼、钢材、钢绞线、支座、锚具、波纹管等主要材料。”且徐振生对合同价款中不包括砼、钢绞线、波纹管等亦表示认可，另外，北京建智达建筑咨询有限公司出具的最后补充鉴定结论亦表明工程鉴定造价中不含混凝土、钢筋、钢绞线、盆式支座等主要材料费用，经本院核查，该鉴定结论并无不当。而上诉人刘瑞响提供的《结算书》、《工程量清单》、《证明》等证据材料，并不足以证明砼、钢绞线、波纹管、竹胶板等材料包括在合同价款中，此亦不符合劳务承包合同之性质，且其现并无充分证据证明砼、钢绞线、波纹管、竹胶板等材料款项由其实际承担。综合上述情况，刘瑞响提供的证据的证明力明显小于陈自旺提供的证据的证明力，故一审认定刘瑞响、徐振生应当按照最后补充鉴定结论，核减相关的费用后支付陈自旺相应的工程款，并无不当。对于刘瑞响的上诉理由，本院均不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费25950元，由陈自旺负担12975元（已交纳），由刘瑞响、徐振生负担12975元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费19200元，由陈自旺负担10912元；由刘瑞响、徐振生负担8288元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费8288元，由刘瑞响负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 陈敏光
代理
审判员 何灵灵
代理
审判员 朱 伟
二〇一四年三月十九日
书 记 员 杨 扬 百度搜索“”