河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑民三终字第255号上诉人（原审被告）徐长春，男，1971年11月12日出生，汉族。委托代理人王跃雨，郑州市金水区大石桥法律服务所法律工作者。委托代理人靖占均，郑州市金水区大石桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）徐正和，男，1962年5月1日出生，汉族。委托代理人邓金领，男，1974年12月16日出生，汉族。
上诉人徐长春因与被上诉人徐正和劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民一初字第1410号民事判决，现向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐长春的委托代理人靖占均，被上诉人徐正和及其委托代理人邓金领到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原审法院
经审理查明：2010年5月份，徐正和与徐长春就郑州市高新区万丰慧城小区16号、17号楼的砌体工程达成口头协议，由徐正和组织工人对该两栋楼的加气块砌筑及小构件砼施工。工程完成后，双方当事人于2012年5月31日签字确认《17#、16#砌体工程量确认单》，该工程量确认单载明：“砼总量645m3”；“电梯底座砼27m3水泥罐底座砼4.8m3共计31.8m3待定”；“总砌筑量：3039m3”；“砼气块68m3待定”。2012年6月12日，徐长春向徐正和出具一份《慧丰小区16#、17#砌体结算》单，载明：“砼总量645m3645×420＝270900元；总砌气块量3039m33039×90＝273510元；两项合计544410元。总借支：490180元，余款54230元”，徐长春在该结算单上签字确认，尔后交付给徐正和。后徐长春于2012年7月18日支付徐正和20000元，于2012年8月9日支付徐正和34200元。徐长春按照结算单付清劳务款后，徐正和认为在确认的结算单之外，徐长春还应当对工程量确认单上显示的砼31.8m3和砼砌块68m3支付相应的劳务款，故起诉至法院要求解决。诉讼中徐正和又增加诉讼请求，要求徐长春除支付以上款项之外，再支付68m3漏计的劳务款28560元和相应的银行同期贷款利息。诉讼中，徐正和申请司法鉴定，要求对砼气块68m3待定是否包含在645m3之内，对砼气块是否需要二道工序，以及电梯底座砼27m3和水泥罐底座砼4.8m3，共计31.8m3待定工程量的真实性进行鉴定。经原审法院联系以及徐正和本人联系，没有鉴定机构能够做此项鉴定，后徐正和撤回鉴定申请。原审法院认为：本案徐正和与徐长春商定的劳务合同系口头合同，约定不明，双方都有责任。关于电梯底座砼27m3和水泥罐底座砼4.8m3共计31.8m3，在2012年6月12日双方已经结算过的《慧丰小区16#、17#砌体结算》单之内，该部分工程的确是徐正和负责施工的，双方并没有明确约定不支付杂工劳务费，徐正和付出了劳务，根据交易习惯在双方没有明确约定杂工不支付劳务费的情况下，徐长春应当支付劳务费。且庭审中徐长春也承认之所以不支付该项工程劳务费的原因是徐正和口头表示过不要了，但庭审中徐正和解释之所以这样陈述是为了能够顺利结算清下欠的全部劳务款，其真实意思并不同意放弃杂工劳务费，故对徐正和的该项诉讼请求应予以支持，徐长春应向徐正和支付杂工劳务费，按照每立方米420元计算为13356元。但徐正和要求徐长春支付砼气块68m3待定的劳务费按照每立方米90元计算即为6120元，因双方并没有约定砼气块每立方米要支付二项劳务费，故本院对徐正和的该项诉求不予支持。徐正和在案件发回重审后又增加诉讼请求，要求徐长春支付68m3待定的砼气块正常的劳务费28560元，但徐正和在第一次庭审中已经承认68m3待定的砼气块正常的劳务费徐长春已经按照每立方米420元的标准计算支付过，徐正和再次要求徐长春支付没有法律依据，故对徐正和增加的诉讼请求不予支持。在徐长春出具的结算单上并没有约定支付利息，徐正和要求徐长春支付从2011年1月1日起至其起诉之前的逾期付款利息，没有事实和法律依据，故该院不予支持，应从徐正和起诉之日即2012年8月23日起至该院限定还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：
一、徐长春于该判决生效后三日内给付徐正和劳务款13356元，并支付从2012年8月23日起至该院限定还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；
二、驳回徐正和过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1182.34元，徐正和负担1032.34元，徐长春负担150元。宣判后，徐长春不服原审法院判决，向本院上诉称：
一、一审判决认定事实不清、证据不足。徐长春与徐正和之间虽为口头约定协议，但责任与义务约定的非常清楚。徐长春把承包的“万丰慧城小区”16号、17号楼砌体工程转包给徐正和施工，约定加气块每立方米90元，砼每立方米420元，工程完工后，经双方结算16号楼、17号楼砼总量645m3，以420元每立方米计算为270900元，总砌气块3039m3，以90元计算273510元，两项共计544410元，经双方对账，扣除徐正和借支的490180元，余款54230元，截止到2012年8月9日，工程款已全部付清。徐长青不欠徐正和任何工程款，因此徐正和再要求徐长青支付工程款纯属无理取闹，恶意诉讼。至于徐正和诉请中所说的电梯底座砼27m3和水泥罐底座砼4.8m3合计31.8m3的砼工程量，其工程存在的真实性及工程量没有双方验收结算的证明，让徐长青承担该费用于事实不相符，于法无据。
二、一审判决适用法律错误，由于一审法院在事实认定上存在误差，没有查明事实，主要证据不足，导致适用法律错误，出现判决有误。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判徐长春不承担31.8m3砼的劳务费支付义务，并由徐正和承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人徐正和答辩称：
一、从2012年5月31日双方签字确认工程量确认单看，电梯底座砼27m3和水泥罐底座砼4.8m3，合计31.8m3的砼工程量不在砼总量645m3之内，但该工程徐正和确实干了，劳务费没有得到，徐正和也没有放弃追要该笔劳务费。
二、本案在中原区法院第一次开庭审理时，徐长春对31.8m3的砼工程量徐正和确实干了已给予明确的认可，只是辩解说该工程量属于杂活，不在口头合同之内，所以没有确认进工程量之内。
三、徐正和付出了劳务，根据交易习惯在双方没有明确约定杂工不支付劳务费的情况下，根据合同法的规定，徐长春应当向徐正和支付劳务费。故请求二审法院驳回徐长春的上诉，维持原审判决。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：徐长春与徐正和之间系劳务合同法律关系，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。徐长春上诉称原审判决确认的31.8m3砼工程量缺少真实存在及验收结算的证明，其不应向徐正和支付该项施工的劳务报酬，但在双方当事人签字确认的《16#、17#砌体工程量确认单》中，对争议的电梯底座砼27m3和水泥罐底座砼4.8m3，合计31.8m3砼工程量有着明确记载，且徐长春在本案第一次审理时对31.8m3砼工程量也给予认可，仅以该项工程属于杂活，徐正和口头表示不要报酬为由提出抗辩。由此可知，徐正和在合同履行中有着31.8m3的砼工程施工，且无证据表明徐正和放弃主张该项费用，故依法徐长春应向徐正和支付相应的施工报酬。综上，徐长春关于不应支付31.8m3的砼工程量劳务报酬的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人徐长春负担。本判决为终审判决。
审 判 长 曾小潭
审 判 员 马 莉
代理
审判员 刘平安
二〇一四年三月十七日
书 记 员 黄会苹 关注微信公众号“”