河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）豫法民二终字第156号
上诉人（原审被告）：河南鑫鹏金属制品有限公司。
法定代表人：曹新升，董事长。
委托代理人：肖广鑫，河南形象律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹新升，男，汉族，1953年2月12日出生。
委托代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：河南恒丰钢缆有限公司。
法定代表人：焦俊锋，董事长。
委托代理人：赵建波，该公司工作人员。上诉人河南鑫鹏金属制品有限公司（以下简称鑫鹏公司）、曹新升与被上诉人河南恒丰钢缆有限公司（以下简称恒丰公司）追偿权纠纷一案，恒丰公司于2012年5月22日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、鑫鹏公司偿还恒丰公司款项7500万元及利息（利息按月息2%计至实际还款之日）；2、曹新升对上述款项中的6000万元及利息承担连带清偿责任。原审法院于2013年4月6日作出（2012）郑民四初字第201号民事判决，宣判后，鑫鹏公司、曹新升不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫鹏公司的委托代理人肖广鑫，上诉人曹新升的委托代理人莫琳辉，被上诉人恒丰公司的委托代理人赵建波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2011年3月21日，恒丰公司与巩义市农村信用合作联社芝田信用社签订“（巩）农信保字（2011）第03002号保证合同”一份，约定恒丰公司为鑫鹏公司向巩义市农村信用合作联社芝田信用社的2000万元借款提供连带责任保证。2012年3月22日，巩义市农村信用合作联社芝田信用社向恒丰公司送达逾期贷款催收通知书，要求恒丰公司履行担保责任。2012年3月23日，鑫鹏公司、曹新升与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款1800万元，用于归还鑫鹏公司欠巩义芝田信用社贷款，借款利率按月息2%计算；2、曹新升自愿以其恒丰公司的股权转让应付款（即焦俊锋、王会卿、王红伟三人欠其的股权转让应付款）和其他资产为鑫鹏公司上述借款承担连带保证；3、鑫鹏公司自愿将其所有的全部资产包括土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆等作为恒丰公司替鑫鹏公司还贷的抵押物。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额1800万元，借款用途说明为还信用社款。2011年3月31日，恒丰公司向招商银行郑州分行出具最高额不可撤销担保书一份，承诺为招商银行郑州分行向鑫鹏公司提供的总额为1000万元的授信额度内的债务提供连带责任保证。2012年3月30日，鑫鹏公司、曹新升与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款1000万元，用于归还鑫鹏公司欠招行郑州纬三路支行贷款，借款利率按月息2%计算；2、曹新升自愿以其恒丰公司的股权转让应付款（即焦俊锋、王会卿、王红伟三人欠其的股权转让应付款）和其他资产为鑫鹏公司上述借款承担连带保证。3、鑫鹏公司自愿将其所有的全部资产包括土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆等作为恒丰公司替鑫鹏公司还贷的抵押物。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额1000万元，借款用途说明为还招商银行。2010年9月15日，恒丰公司与上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行签订最高额保证合同一份，约定恒丰公司为上海浦发银行郑州分行向鑫鹏公司提供的总额为4000万元的授信额度内的债务提供连带责任保证。2012年3月31日，鑫鹏公司、曹新升与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款1000万元，用于归还鑫鹏公司欠上海浦发郑州花园路支行贷款，借款利率按月息2%计算；2、曹新升自愿以其恒丰公司的股权转让应付款（即焦俊锋、王会卿、王红伟三人欠其的股权转让应付款）和其他资产为鑫鹏公司上述借款连带保证。3、鑫鹏公司自愿将其所有的全部资产包括土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆等作为恒丰公司替鑫鹏公司还贷的抵押物。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额1000万元，借款用途说明为还上海浦发银行。2011年5月23日，恒丰公司与交通银行股份有限公司河南省分行签订保证合同一份，约定恒丰公司为交通银行郑州文化路支行向鑫鹏公司提供的1000万元的借款提供连带责任保证。2012年4月1日，鑫鹏公司、曹新升与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款1000万元，用于归还鑫鹏公司欠交行文化路支行贷款，借款利率按月息2%计算；2、曹新升自愿以其恒丰公司的股权转让应付款（即焦俊锋、王会卿、王红伟三人欠其的股权转让应付款）和其他资产为鑫鹏公司上述借款连带保证。3、鑫鹏公司自愿将其所有的全部资产包括土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆等作为恒丰公司替鑫鹏公司还贷的抵押物。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额1000万元，借款用途说明为还交通银行借款。2012年6月4日，交通银行股份有限公司河南省分行出具代偿证明一份，证明恒丰公司2012年4月1日代鑫鹏公司代偿借款1000万元。2011年5月5日，恒丰公司与巩义浦发村镇银行股份有限公司签订最高额保证合同一份，约定恒丰公司为巩义浦发村镇银行股份有限公司向鑫鹏公司提供的总额为500万元的授信额度内的债务提供连带责任保证。2012年5月8日，鑫鹏公司、曹新升与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款200万元，用于归还鑫鹏公司欠巩义浦发村镇银行贷款，借款利率按月息2%计算；2、曹新升自愿以其恒丰公司的股权转让应付款（即焦俊锋、王会卿、王红伟三人欠其的股权转让应付款）和其他资产为鑫鹏公司上述借款连带保证。3、鑫鹏公司自愿将其所有的全部资产包括土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆等作为恒丰公司替鑫鹏公司还贷的抵押物。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额200万元，借款用途说明为还巩义浦发村镇银行贷款。2011年5月18日，恒丰公司与洛阳银行股份有限公司郑州分行签订最高额保证合同一份，约定恒丰公司为洛阳银行股份有限公司郑州分行向鑫鹏公司提供的最高额为1000万元的授信额度内的债务提供连带责任保证。2012年5月16日，鑫鹏公司、曹新升与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款1000万元，用于归还鑫鹏公司欠洛阳银行郑州分行贷款，借款利率按月息6%计算；2、曹新升自愿以其个人资产为鑫鹏公司上述借款连带保证。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额1000万元，借款用途说明为还洛阳银行郑州分行借款。恒丰公司与鑫鹏公司签订《抵押借款协议》一份，约定：1、恒丰公司为鑫鹏公司在金融机构贷款担保共计9600万元，截止2012年4月底恒丰公司已借给鑫鹏公司4800万元，用于鑫鹏公司归还已到期的金融机构贷款，借款利率按月息2%计算；2、鑫鹏公司自愿以其全部资产为上述借款作抵押。上述协议签订后，恒丰公司与鑫鹏公司于2012年5月3日就鑫鹏公司名下用于抵押的机器设备在巩义市工商行政管理局办理了动产抵押登记。2011年12月27日，恒丰公司与巩义浦发村镇银行股份有限公司签订最高额保证合同一份，约定恒丰公司为巩义浦发村镇银行股份有限公司向鑫鹏公司提供的总额为500万元的授信额度内的债务提供连带责任保证。2012年6月27日，鑫鹏公司与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款300万元，用于归还鑫鹏公司欠巩义浦发村镇银行贷款，借款利率按月息6%计算；2、曹新升自愿以其个人资产为鑫鹏公司上述借款承担连带保证责任。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额298.269399万元，借款用途说明为还巩义浦发村镇银行贷款。郑州银行股份有限公司纺织城支行于2012年7月9日向恒丰公司送达《履行担保责任通知书》一份，要求恒丰公司作为鑫鹏公司的担保人代为偿还借款1499.9999万元。同日，郑州银行股份有限公司纺织城支行出具证明一份，证明恒丰公司作为鑫鹏公司的担保人于当日代为偿还借款1499.9999万元。2012年7月9日，鑫鹏公司与恒丰公司签订《借款协议》一份，约定：1、鑫鹏公司向恒丰公司借款1499.9999万元，用于归还鑫鹏公司欠郑州银行股份有限公司纺织城支行贷款，借款利率按月息2%计算；2、鑫鹏公司自愿以其全部办公楼及其厂房作为质押保证。同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具借据一张，显示金额1499.9999万元，借款用途说明为用于归还郑州银行股份有限公司纺织城支行贷款。2012年5月7日，鑫鹏公司向恒丰公司偿还款项200万元。2012年10月30日，恒丰公司、焦俊锋、曹新升和鑫鹏公司签订《协议》一份，确认曹新升将其在恒丰公司的股份转让款代鑫鹏公司向恒丰公司偿还本金100万元、利息33.5414万元。原审法院认为，关于本案的案由问题。恒丰公司为鑫鹏公司的债务向多家金融机构提供担保，系鑫鹏公司的保证人，债务到期后，鑫鹏公司没有偿还，恒丰公司向出借人偿还了鑫鹏公司到期债务7798.269299万元。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，恒丰公司向鑫鹏公司和曹新升主张权利，系行使追偿权。故本案的案由应定为追偿权纠纷。关于八份《借款协议》的性质、效力的问题。《借款协议》及收据是在恒丰公司履行担保义务后，向鑫鹏公司追偿过程中形成的，各方当事人均认可《借款协议》签订后，恒丰公司并未向鑫鹏公司出借款项，双方没有形成借款关系，而是以《借款协议》的形式对双方债权债务的确认。恒丰公司与鑫鹏公司及曹新升对签订的多份《借款协议》的真实性均予以认可，协议内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鑫鹏公司和曹新升关于本案不存在民间借贷法律关系的答辩意见，原审法院不予采纳。鑫鹏公司和曹新升认可恒丰公司代鑫鹏公司履行了还款义务，亦认可恒丰公司的主张系代为偿还债务后的追偿权，但以借款没有事实发生和系企业间借贷主张上述借款合同均无效的理由，与事实不符，且没有法律依据，原审法院不予采纳。故鑫鹏公司和曹新升主张《借款协议》无效的答辩意见，不能成立，原审法院不予采信。鑫鹏公司在借款协议中认可恒丰公司代其偿还了到期债务，并愿意支付相应的利息，虽然其中两份借款协议对利息的约定过高，但恒丰公司均按月息2%主张利息，符合法律规定。故恒丰公司要求鑫鹏公司偿还款项及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。关于曹新升所作保证是否有效及保证范围的问题。曹新升在六份借款协议中，明确表明同意为鑫鹏公司的债务提供连带责任保证，上述保证系其真实意思表示，并已实际履行了部分保证责任，原审法院认定曹新升所作保证真实有效。恒丰公司与鑫鹏公司共签订了八份《借款协议》确认了双方的债权债务关系，鑫鹏公司和曹新升提供了相应的担保。前五份《借款协议》所确认的5000万元的债权既有鑫鹏公司提供物（包括土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆）的担保又有曹新升提供的保证。鑫鹏公司于2012年5月7日还款200万元，曹新升将其在恒丰公司的股份转让款代鑫鹏公司向恒丰公司偿还本金100万元、利息33.5414万元，均系履行该五份《借款协议》的内容。故上述债权的数额相应变更为4700万元及利息（扣除利息33.5414万元）；2012年5月16日《借款协议》所确认1000万元的债权仅有曹新升提供的保证，其后的两笔债权有鑫鹏公司提供物的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债务既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据上述规定，就前五份《借款协议》所确认的4700万元的债权，恒丰公司应当先就鑫鹏公司提供的物的担保实现债权，曹新升在鑫鹏公司自有资产不足清偿范围内承担保证责任。对于其个人担保的1000万元及利息的债务，曹新升应当依约承担连带责任保证。故曹新升主张的借款协议无效，其不应承担保证责任的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：
一、河南鑫鹏金属制品有限公司于本判决生效后十日内向河南恒丰钢缆有限公司偿还款项7498.269299万元及利息（1500万元自2012年3月23日计算，1000万元自2012年3月30日计算，1000万元自2012年3月31日计算，1000万元自2012年4月1日计算，200万元自2012年5月8日计算，1000万元自2012年5月16日计算，298.269399万元自2012年6月27日计算，1499.9999万元自2012年7月9日计算，上述款项均按月息2%计算至实际还款之日，曹新升已支付的33.5414万元在上述利息中抵扣）；
二、曹新升对河南鑫鹏金属制品有限公司应偿还河南恒丰钢缆有限公司4700万元及利息（1500万元自2012年3月23日计算，1000万元自2012年3月30日计算，1000万元自2012年3月31日计算，1000万元自2012年4月1日计算，200万元自2012年5月8日计算，上述款项均按月息2%计算至实际还款之日，曹新升已支付的利息33.5414万元在上述利息中抵扣）在鑫鹏公司提供物（包括土地使用权、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆）的担保不足清偿部分承担连带责任；
三、曹新升对河南鑫鹏金属制品有限公司应偿还河南恒丰钢缆有限公司1000万元及利息（1000万元自2012年5月16日按月息2%计算至实际还款之日）承担连带责任；
四、驳回河南恒丰钢缆有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费41.68万元，保全费5000元，由河南鑫鹏金属制品有限公司承担。鑫鹏公司不服原审判决，上诉称：
一、本案应为企业间借贷合同纠纷，八份借款协议应为无效合同。原审判决一方面抛开借款协议将案件定性为追偿权纠纷，另一方面又依据借款协议判决我方按月息2分支付相应利息，明显不公。
二、本案主合同无效，担保必然无效。恒丰公司向金融机构支付了款项，是基于恒丰公司与金融机构的担保合同而形成，恒丰公司并未向鑫鹏公司出借款项。因此，本案借款协议是无效合同。
三、鑫鹏公司以其土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆等全部资产作为抵押，但未查明抵押物是否办理抵押登记，更未说明抵押权是否生效以及抵押物的现状情况。事实上，这些抵押物除了机器设备办理抵押登记外，其余均未办理抵押登记手续。所以，除机器设备外的其他财产抵押权未设立，恒丰公司对此没有抵押权。原审判决依职权认定恒丰公司应当就该抵押物实现债权，这属超范围审理，没有法律依据。
四、2012年3月30日借款协议，鑫鹏公司自身承担还款责任200万元，因此，原审本金多判决200万元，应予纠正。综上，请求二审法院改判或发回重审，并由恒丰公司承担相应的诉讼费用。曹新升不服原审判决，上诉称：
一、原审判决认定本案借款协议有效，系定性错误。本案应为企业间借贷合同纠纷，八份借款协议违反金融法规，应为无效合同。原审判决一方面抛开借款协议将案件定性为追偿权纠纷，另一方面又依据借款协议判决我方按月息2分支付相应利息，超出追偿权范围，明显不公。
二、原审判决曹新升承担连带责任是错误的。本案主合同无效，担保必然无效。恒丰公司向金融机构支付了款项，是基于恒丰公司与金融机构的担保合同而形成，恒丰公司并未向鑫鹏公司出借款项。因此，本案借款协议是无效合同。无效合同的法律后果是恢复原状，本案应恢复到曹新升没有担保的状态下，由恒丰公司向鑫鹏公司追偿。
三、原审判决未查明抵押物现状及登记情况，判决曹新升对抵押物不足清偿部分承担连带责任错误。鑫鹏公司以其土地、设备、建筑设施、库存5000吨钢材、产成品、车辆等全部资产作为抵押，但未查明抵押物是否办理抵押登记，更未说明抵押权是否生效以及抵押物的现状情况。在此情况下，原审判决让曹新升对抵押物不足清偿部分承担连带责任，不具有可执行性。恒丰公司在起诉时未要求行使抵押权，这说明恒丰公司已经放弃抵押权。因此，恒丰公司无权对放弃部分要求保证人承担责任。综上，请求二审法院改判或发回重审，并由恒丰公司承担相应的诉讼费用。针对鑫鹏公司、曹新升的上诉，恒丰公司综合答辩称：原审判决认定的法律关系正确，本案系恒丰公司向金融机构承担担保责任后向鑫鹏公司行使追偿权，八份借款协议具有反担保性质，是恒丰公司与鑫鹏公司就追偿的本金与利息的重新约定，为有效合同。鑫鹏公司与曹新升应按借款协议的内容承担责任。鑫鹏公司自身承担了200万元还款责任，双方为保持账目平衡，恒丰公司于2012年5月7日给鑫鹏公司出具一张200万元的还款收据，原审判决也将该数额从本金中扣除，因此，原审判决认定数额正确，也未超诉讼请求判决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。根据各方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案法律关系的性质是企业借贷合同关系还是担保追偿关系，本案借款协议是否有效？2、本案是否应扣除200万元本金，利息以月息2分计算是否适当？鑫鹏公司是否应以协议约定的抵押物承担担保还款义务？3、曹新升是否应对抵押物不足清偿部分承担连带担保责任？本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，一、2013年10月29日，本院组织鑫鹏公司、恒丰公司、巩义市永安街道办事处对本案进行调解、座谈中，鑫鹏公司工作人员称：鑫鹏公司厂区范围内的土地未办理土地权属证书，但土地出让金已缴纳。
二、鑫鹏公司的机器设备，办理了抵押登记。原审法院对鑫鹏公司的机器设备、生产厂房进行了查封。以上事实有2012年5月3日巩义市工商行政管理局的动产抵押登记书和原审法院2012年5月25日查封笔录、2013年6月7日查封公告和查封笔录及本院2013年10月29日座谈笔录在案为凭。
三、恒丰公司针对鑫鹏公司库存5000吨钢材、产成品及车辆等财产，未提供财产存在种类及数量的证据。
本院认为：
一、关于本案法律关系的性质及“借款协议”的效力问题，本案法律关系的性质应是担保责任追偿关系，八份“借款协议”是有效合同。理由为：《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”本案中恒丰公司是鑫鹏公司债务的担保人，在恒丰公司向金融机构履行担保责任后，有权向债务人鑫鹏公司行使追偿权。本案中的八份“借款协议”正是基于担保追偿法律关系而形成，由于恒丰公司与鑫鹏公司之间并没有实际发生资金借用关系，因此，本案协议虽名为“借款协议”，其实质是为保证恒丰公司追偿权的实现，对恒丰公司行使追偿权范围（即：本金与利息）及对追偿权的担保（既有物的担保又有个人的保证）的重新约定与确认，系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，应为有效协议。因此，本案法律关系应认定为担保责任追偿关系，本案纠纷应认定为追偿权纠纷。鑫鹏公司与曹新升主张的本案借款协议系企业间借贷，违反金融法规，应为无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案追偿权追偿债权数额的认定问题，
本院认为，原审判决认定的追偿权数额正确。理由为：1、本案协议中约定的本金，实质是恒丰公司替鑫鹏公司偿还银行贷款的数额，亦是恒丰公司行使追偿权追偿的数额，该数额客观真实。2、本案从恒丰公司承担担保责任时起至鑫鹏公司清偿恒丰公司款项时止，恒丰公司客观存在资金的利息损失。恒丰公司为全面行使追偿权，保护其利益，双方当事人在签订名为“借款协议”实为约定追偿权权利义务的协议中，对追偿债权数额的利息进行了约定。该约定是双方当事人意思自治的结果，表明鑫鹏公司和曹新升愿意支付该对价，该约定亦不违反法律的禁止性规定，应为有效约定。协议中有部分利息约定较高，但原审法院以月息2分保护不超银行同期贷款利率的4倍，符合法律规定。因此，原审法院对本案追偿利息的认定正确。鑫鹏公司及曹新升上诉主张本案利息认定不当的理由不能成立，本院不予支持。3、2012年3月30日，恒丰公司、鑫鹏公司、曹新升三方签订名为“借款协议”，实为约定追偿权权利义务的协议中，约定鑫鹏公司向恒丰公司借款1000万元，用于归还鑫鹏公司借贷招商银行城东路支行款项，同日，鑫鹏公司向恒丰公司出具金额为1000万元的借据一张。但在实际归还招商银行城东路支行借款时，鑫鹏公司自行还款200万元，恒丰公司承担担保责任800万元。因此，对于2012年3月30日鑫鹏公司向恒丰公司出具的1000万元借据，鑫鹏公司多向恒丰公司出具借据金额200万元。为使双方账目平衡，2012年5月7日恒丰公司向鑫鹏公司出具一张“收到鑫鹏公司还款200万元”的收据，该收据平衡了双方账目，与恒丰公司实际承担的800万元担保责任相一致。对于2012年5月7日恒丰公司向鑫鹏公司出具的200万元收据，鑫鹏公司没有提供实际支付该200万元的支付凭证。原审法院依据2012年5月7日鑫鹏公司还款200万元的收据，将200万元从追偿债权数额中予以扣除。因此，应采信恒丰公司关于2012年5月7日鑫鹏公司还款200万元的收据是为平衡双方帐目的辩称意见。鑫鹏公司认为该200万元是其实际还款，原审判决多计算200万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审判决第二项是否超出恒丰公司的诉讼请求问题，
本院认为，原审判决第二项未超出恒丰公司的诉讼请求，但处理不当，应予纠正。理由是：本案协议名为“借款协议”，实为保障恒丰公司追偿权的实现而订立。协议中对追偿债权，债务人鑫鹏公司以公司财产提供了物的担保，曹新升以个人财产提供了连带责任保证。由此，本案中对同一债权保证担保与物的担保并存。本案各方当事人在“借款协议”中对物的担保与人的保证实现债权时的顺序未进行约定。而《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”；《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定了在保证和物的担保并存情形下担保权实现规则，该条规定对合同中约定了担保人承担责任的顺序时，采取尊重当事人的意思自治原则；对合同中担保人承担责任的顺序没有约定或约定不明时，采取保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。因此，本案应依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人恒丰公司应当先就主债务人鑫鹏公司提供物的担保行使追偿权，对不足清偿部分曹新升再以个人财产承担连带保证责任。本案原审判决第二项的表述，解决的是在本案追偿权既有保证又有物的担保并存的情况下，曹新升以个人财产承担连带责任的顺序和范围问题，是人民法院依据《中华人民共和国担保法》的相关规定和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定作出的法律适用释明，不属于超诉讼请求判决，亦不属于对恒丰公司行使抵押权的确认与裁判。因此，鑫鹏公司及曹新升上诉主张的原审法院超出恒丰公司诉讼请求判决的理由不能成立，本院不予支持。但，原审判决第二项涉及到的土地使用权，鑫鹏公司未办理权属证书；库存5000吨钢材、产成品及车辆的种类和数量，恒丰公司未提供证据证明。在上述财产使用权归属、种类和数量并不明确的情况下，原审判决即在第二项主文中判令“在鑫鹏公司提供物：土地使用权、库存5000吨钢材、产成品及车辆……。”系表述不当，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理不当之处本院予以变更。鑫鹏公司及曹新升的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第201号民事判决第一项、第三项、第四项。即：“一、河南鑫鹏金属制品有限公司于本判决生效后十日内向河南恒丰钢缆有限公司偿还款项7498.269299万元及利息（1500万元自2012年3月23日计算，1000万元自2012年3月30日计算，1000万元自2012年3月31日计算，1000万元自2012年4月1日计算，200万元自2012年5月8日计算，1000万元自2012年5月16日计算，298.269399万元自2012年6月27日计算，1499.9999万元自2012年7月9日计算，上述款项均按月息2%计算至实际还款之日，曹新升已支付的33.5414万元在上述利息中抵扣）；
三、曹新升对河南鑫鹏金属制品有限公司应偿还河南恒丰钢缆有限公司1000万元及利息（1000万元自2012年5月16日按月息2%计算至实际还款之日）承担连带责任；
四、驳回河南恒丰钢缆有限公司的其他诉讼请求。”二、变更河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第201号民事判决第二项为：“曹新升对河南鑫鹏金属制品有限公司应偿还河南恒丰钢缆有限公司4700万元及利息（1500万元自2012年3月23日计算，1000万元自2012年3月30日计算，1000万元自2012年3月31日计算，1000万元自2012年4月1日计算，200万元自2012年5月8日计算，上述款项均按月息2%计算至实际还款之日，曹新升已支付的利息33.5414万元在上述利息中抵扣）在鑫鹏公司提供物的担保不足清偿部分承担连带责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41.68万元，保全费5000元，由河南鑫鹏金属制品有限公司负担。二审案件受理费41.68万元，由河南鑫鹏金属制品有限公司负担28.7万元，曹新升负担12.98万元。本判决为终审判决。
审 判 长 田 伍 龙
审 判 员 孙 玉 华
代理
审判员 吴 延 峰
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 陈明娇（代）