北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行终字第68号上诉人（原审原告）南京中科集团股份有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人王连安，董事长。委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人何训班，主任。委托代理人王超，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人中国科学院微生物研究所，住所地北京市朝阳区。法定代表人刘双江，所长。委托代理人林伟波，北京润茵博雅国际知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人南京中科集团股份有限公司（简称中科公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2886号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2012年10月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，作出商评字（2012）第44019号《关于第4463905号“中科微”商标异议复审裁定书》（简称第44019号裁定），裁定：第4463905号“中科微”商标（简称被异议商标）予以核准注册。中科公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：根据中科公司提交的《商标异议复审申请书》，可以认定，中科公司据以主张的引证商标应为第1330276号商标（简称引证商标一）、第3123221号商标（简称引证商标二），并不包括第1084383号商标、第3305925号商标，中科公司作为商标异议提起人，有义务对其引证商标具体范围作出明确的意思表示，在其不予明确的情况下，商标评审委员会可以不予考虑，故此，中科公司在无证据支持的情况下，主张商标评审委员会漏审两引证商标一节，不予支持。将被异议商标分别与引证商标比较可见，两引证商标均为“中科＋ZK”，被异议商标为“中科微”，可以理解为“中国科学院微生物研究所”中各词语首字的缩写。中国科学院下设各研究所，其中包括微生物研究所，属于公众普遍知晓的事实，当人们在相关领域的产品上见到“中科微”标志时，容易将其与“中国科学院微生物研究所”关联在一起，而不致与中科公司关联在一起，因此，商标评审委员会认定两商标未构成近似商标并无不可。中科公司主张被异议商标的注册申请损害了其在先已有的“中科”商号权益，及在先使用并有一定影响的“中科”商标权。中科公司在被异议商标申请注册之前对“中科”品牌的使用证据及其获奖荣誉证书等可以证明中科公司的“中科”商号及商标等标记在非医用营养胶囊及灵芝系列产品上具有一定的知名度，但就“中科”含义而言可作多重理解，如“中心科技”、“中国科学”、“中国科技”等等，甚至更多，因此与易使人联想到“中科院微生物所”的“中科微”标识存在显见的差别。同上理，相关公众不致将用于相同或类似商品之上的上述两标记相混淆，从而导致误认。故未构成《商标法》第二十八条所指情形，对中科公司的上述主张不予支持。被异议商标指定使用的商品为医药及医用卫生品类商品，引证商标指定使用的商品包括了医用营养品，两者应判定为类似商品。就中科公司的使用证据而言，中科公司将“中科”标识用于非医用营养品和灵芝胶囊等产品，而该类商品与被异议商标指定使用的上述商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面存在共同或交叉之处，故也应当判定为类似商品，商标评审委员会对该事实判定有误，予以纠正。但鉴于该事实认定尚未影响其裁决结果，故对其结论予以维持。其它案件裁决不是商标评审委员会审查判定本案被异议商标应否予以核准注册的事实依据和法定裁判标准，对于中科公司于诉讼期间补充提交的裁决案例等证据不予采纳。综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第44019号裁定。中科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，撤销第44019号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：
一、原审法院认定“中科微”是中国科学院微生物研究所（简称微生物所）的名字简称与事实不符；
二、原审法院认定“中科微”与“中科ZK”商标不构成近似商标属于事实认定不清；
三、微生物所为事业单位，不具备商品的生产经营资质；
四、“中科”是中科公司独创且在先使用的商标，具有较高知名度；
五、中科公司的“中科”商标已经在多个案件中有获得保护的先例。商标评审委员会、微生物所均服从原审判决。
经审理查明：被异议商标（见下图）为微生物所于2005年1月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为4463905，指定使用在第5类人用药、医药制剂、医用及兽医用微生物制剂等商品上，2008年1月7日，该商标经商标局初步审定，公告在第1102期《商标公告》上。被异议商标引证商标一（见下图）为中科公司于1998年7月3日向商标局申请注册，1999年11月7日获准注册，注册号为1330276，核定使用在第5类医用营养品、除草剂、兽医用制剂等商品上，经续展，专用期限至2019年11月6日止。引证商标一引证商标二（见下图）为中科公司于2002年3月25日向商标局申请注册，2004年2月14日获准注册，注册号为3123221，核定使用在第5类医用营养品、净化剂、兽医用制剂等商品上，专用期限至2014年2月13日止。引证商标二2011年1月5日，针对中科公司就被异议商标所提异议，商标局作出（2011）商标异字第00101号《“中科微”商标异议裁定书》（简称第00101号裁定），认定被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，中科公司主张被异议商标属于恶意摹仿其引证商标的证据不足，裁定：被异议商标予以核准注册。中科公司不服第00101号裁定，于2011年2月16日向商标评审委员会提起异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请，并提交了企业营业执照、荣誉证书、产品销售证明、商标异议裁定书等证据材料。2012年10月29日，商标评审委员会作出第44019号裁定，认为：被异议商标与引证商标一、引证商标二在音、形、义上均存在一定区别，未构成近似商标，共存于相同或类似商品上不致引起消费者的混淆误认，未构成《商标法》第二十八条所指情形。中科公司的证据可以证明“中科”商号的知名度主要体现在其生产的灵芝胶囊、灵芝破壁孢子等非医用营养品类产品上，被异议商标“中科微”与中科公司的“中科”商号存在一定区别，被异议商标在与上述产品不相同或不相类似的产品上的使用不致导致公众对其商号的混淆误认，因此，被异议商标的注册申请未侵犯其中科公司的商号权益，未构成《商标法》第三十一条所指情形。综上，裁定对被异议商标予以核准注册。在本案原审诉讼中，中科公司提出其引证商标共计41件，主张被异议商标与之最为接近的有4件，注册证号分别为第1330276、3123221、1084383、3305925号，并认为，商标评审委员会第44019号裁定漏审了第1084383、3305925号两件商标。商标评审委员会不予认可，认为根据中科公司提交的《商标异议复审申请书》记载，中科公司明确主张的引证商标只有引证商标一、二。在本案二审诉讼中，中科公司认可其书面明确表示的引证商标只有引证商标一、二，但其认为《商标异议复审申请书》亦罗列了其它在先注册商标，坚持商标评审委员会存在程序漏审。此外，中科公司明确主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条，仅为其损害了中科公司的在先“中科”商号权益。上述事实，有被异议商标与引证商标一、二的商标档案、第00101号裁定、《商标异议复审申请书》、第44019号裁定、当事人提交的证据材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点问题为商标评审委员会是否存在漏审、从而构成程序违法及被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形。依据中科公司提交的《商标异议复审申请书》，可以认定中科公司据以明确主张的引证商标仅为引证商标一、二，并不包括第1084383号、第3305925号商标，中科公司作为商标异议提起人，有义务对其引证商标的具体范围做出明确表示，在其不予明确的情况下，商标评审委员会可以不予考虑。因此，中科公司在无证据支持的情况下，主张商标评审委员会漏审引证商标、构成程序违法缺乏依据，原审法院相关认定并无不妥，本院予以支持。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，相关公众一般认为其存在特定联系、易造成混淆，属于类似商品，原审法院对商标评审委员会相关认定予以纠正正确，本院予以确认。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。认定商标近似，要根据案件的具体情况，以相关公众的一般注意力为标准，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。被异议商标由“中科微”文字组成；引证商标一、二均为“中科＋ZK”构成，且“ZK”突出居中，将“中科”二字分开排列，在“中科”二字作为商标使用本身显著性不强的情况下，被异议商标整体上与引证商标一、二区分明显，共同使用在同一种或类似商品上，不致使相关公众对其标示的商品来源产生混淆、误认。被异议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第二十八规定的使用在“同一种商品或者类似商品上”的近似商标。需要指出，并无证据证明被异议商标的“中科微”可以理解为“中国科学院微生物研究所”中各词语首字缩写，原审法院推定该缩写为公众普遍知晓的事实确有不妥，本院予以指正，但其认定被异议商标与引证商标一、二在指定使用的商品上未构成近似商标结论正确，对其结论本院予以支持。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。中科公司主张被异议商标的注册申请损害其在先已有的“中科”商号权益。根据查明的事实，中科公司在被异议商标申请注册之前对“中科”品牌的使用证据及其获奖荣誉证书等可以证明中科公司的“中科”商号及商标等标记在非医用营养胶囊及灵芝系列产品上具有一定的知名度，但“中科”含义可作多重理解，并未与中科公司形成唯一对应关系，被异议商标与中科公司的“中科”商号存在显见差别，相关公众不致将用于相同或类似商品之上的上述两标记相混淆，从而导致误认。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》三十一条所指情形，对中科公司的上述主张，本院不予支持。中科公司提交了多份商标局或商标评审委员会的裁决文书，用以说明在类似案例中，中科公司的异议理由均得到支持。但是，每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标的注册情况与本案情况不同，不能成为本案审理的依据。中科公司另主张微生物所为事业单位，不具备经营资质，不应申请注册商标，但《商标法》并未限制事业单位申请注册商标，中科公司的相关主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。中科公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由南京中科集团股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理
审判员 潘 伟
代理
审判员 孔庆兵
二〇一四年二月十八日
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