河南省郑州市金水区人民法院刑 事 判 决 书（2013）金刑初字第426号公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。被告人纪俊奎，男，1980年1月28日出生，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月18日被郑州市公安局金水第一分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。辩护人毕岩明，河南点石律师事务所律师。被告人高会锋，男，1976年1月16日出生，汉族，。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月18日被郑州市公安局金水第一分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检刑诉（2012）915号起诉书指控被告人纪俊奎、高会锋犯非法经营罪，于2012年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2012年10月15日作出（2012）金刑初字第933号刑事判决，被告人纪俊奎和高会锋提起上诉。郑州市中级人民法院于2013年1月24日作出的（2012）郑刑一终字第415号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员孔飞出庭支持公诉，被告人纪俊奎及其辩护人毕岩明、被告人高会锋到庭参加了诉讼。
公诉机关指控：自2011年10月以来，被告人纪俊奎、高会锋在郑州市金水区丰产路国贸中心1号楼1单元1028房间，利用郑州德振房地产营销策划有限公司、河南哈贝尼进出口贸易有限公司申领的POS机虚构交易，为他人提供刷卡套现服务，从中收取1%的手续费。自2012年2月15日至2012年4月16日期间，涉案数额高达41055745.07元。针对上述指控，公诉机关提供了二被告人的供述、证人证言、鉴定意见书、扣押物品清单、银行交易明细、到案经过等证据，认为被告人纪俊奎、高会锋均已构成非法经营罪，提请以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人纪俊奎、高会锋对起诉书指控的事实及罪名无异议。被告人纪俊奎的辩护人辩护称，被告人认罪态度好，初犯、偶犯，社会危害性不大，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人纪俊奎、高会锋自2011年10月以来，在郑州市金水区丰产路国贸中心1号楼1单元1028房间，利用郑州德振房地产营销策划有限公司和河南哈贝尼进出口贸易有限公司申领的POS机虚构交易，为他人提供刷卡套取现金服务，从中收取1%的手续费。经司法鉴定，2012年2月15日至2012年4月16日期间，郑州德振房地产营销策划有限公司终端号为00021507的POS机自刷卡金额为人民币39582424.02元；河南哈贝尼进出口贸易有限公司终端号为00064168的POS机刷卡金额为人民币394243.25元，共计39976667.27元。另查明，郑州德振房地产营销策划有限公司的POS机曾借给郑州康星房地产营销策划有限公司使用，用于客户交费。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：1.证人郭某某的证言，证实其曾把自己的广发银行信用卡借给石某通刷卡套现，石某通消费完后就找信用卡代还公司帮忙还款，并支付代还公司手续费。2.证人李某某的证言，证实其于2011年3月申办了光大银行信用卡，2012年3月将该卡借给朋友赵某某使用。3.证人赵某某的证言，证实李某某于2012年3月将他的光大银行信用卡借给其使用，其使用该卡刷卡套现。后将该信用卡和密码给套现点国贸中心1单元一个姓高的男子，让他代还该卡内的欠款。姓高的男子将卡拿走几分钟后，就将信用卡归还，并收取1%的手续费。其通过姓高的男子代还了三万元左右。4.郑州康星房地产营销策划有限公司法定代表人刘某某的证言，证实其公司借郑州德振房地产营销策划有限公司的POS机用于客户交费。另有该公司与客户签订的房屋买卖（居间）合同、补充协议及证明在案佐证。5.郑州德振房地产营销策划有限公司营销经理高某某证言，证实其公司的POS机曾借给郑州康星房地产营销策划有限公司使用。6.经鉴定，2012年2月15日至2012年4月16日期间，终端号为00021507的POS机刷卡金额39582424.02元，终端号为00064168的POS机刷卡金额394243.25元。有河南省光明会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书在案证实。7.扣押物品清单及照片证实，公安人员从被告人纪俊奎处扣押刷卡小票26张、记账小票9张、银行卡99张；从被告人高会锋处扣押电子U盾10个、POS机两台、银行卡2张。8.郑州德振房地产营销策划有限公司、郑州康星房地产营销策划有限公司、郑州哈贝尼进出口贸易有限公司的企业法人营业执照证实公司的法定代表人、经营范围等情况。9.被告人纪俊奎、高会锋对公诉机关指控的事实供认不讳，且与上述证据能够相互印证。
本院认为：被告人纪俊奎、高会锋违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
公诉机关指控被告人纪俊奎、高会锋犯非法经营罪罪名成立。但指控数额有误，予以更正。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”；“……数额在500万元以上的……应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”根据被告人纪俊奎、高会锋的犯罪情节，依法应在上述量刑幅度内量刑。被告人纪俊奎、高会锋能够如实犯罪事实，可从轻处罚。对辩护人请求对纪俊奎从轻处罚的意见予以采纳。根据被告人纪俊奎、高会锋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，
判决如下：被告人纪俊奎犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月18日起至2018年4月17日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。被告人高会锋犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月18日起至2018年4月17日止.罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱 红
人民陪审员 李俊珍
人民陪审员 韩 夏
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 刘月华