山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）鲁商终字第277号
上诉人（原审被告）：山东朝阳建设工程有限公司。
法定代表人：汪心文，董事长。
委托代理人：张伟，男，1974年11月13日出生，汉族，该单位职员。
委托代理人：闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：济南九鼎典当有限公司。（中国银行平阴支行大厦7楼）。
法定代表人：朱士明，董事长。
委托代理人：赵诗勇，山东鲁平律师事务所律师。
委托代理人：丁蒙蒙，山东鲁平律师事务所实习律师。
原审
被告：肥城市中兴建安工程有限公司。
法定代表人：汪心良，经理。
原审
被告：汪心文，男，1966年4月17日出生，汉族，山东朝阳建设工程有限公司董事长。
原审
被告：汪心怀，男，1957年6月20日出生，汉族。
原审
被告：马宏儒，男，1971年7月28日出生，汉族，肥城市地税局职工。以上四原审被告共同
委托代理人：闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。上诉人山东朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人济南九鼎典当有限公司（以下简称九鼎公司），原审被告肥城市中兴建安工程有限公司（以下简称中兴公司）、汪心文、汪心怀、马宏儒典当合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2012）济商初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朝阳公司的委托代理人闫文明、张伟，被上诉人九鼎公司的委托代理人赵诗勇、丁蒙蒙，原审被告中兴公司、汪心文、汪心怀、马宏儒共同的委托代理人闫文明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九鼎公司一审诉称：2011年12月29日，我公司与朝阳公司签订最高额典当借款合同，当金总额500万元，典当总期限自2011年12月29日起至2012年12月29日止。合同签订后，我公司将500万元借与朝阳公司，借款期限自2011年12月29日起至2012年2月29日止。为保证朝阳公司按合同履行还款义务，汪心文、汪心怀将自己所有的朝阳公司的股权出质给我公司，中兴公司为该借款提供连带担保，汪心文、马宏儒也为该借款提供连带担保。我公司与朝阳公司约定该借款月综合费率3.0%，月利息0.6%，朝阳公司如续当，续当期间的月综合费率、利息均在原基础上增加20%，同时约定了罚息及违约金。同时，我公司与朝阳公司约定如因合同发生争议由我公司所在地法院管辖。该款到期后，经我公司多次催要，朝阳公司未能偿还款项。为此，诉至法院，请求判令朝阳公司偿还我公司借款本金500万元及利息20万元（自2012年4月14日起至2012年10月31日止）及实际还款日前的利息，并按合同约定承担综合费用、罚息及违约金，朝阳公司承担我公司为本案支付的律师费20万元，中兴公司、汪心文、马宏儒对朝阳公司的所有债务承担连带清偿责任，我公司对汪心文、汪心怀所质押的股权享有优先受偿权等。朝阳公司一审辩称：
一、典当借款属实，但是九鼎公司所诉借款数额与实际数额不符，实际数额为470万元。
二、九鼎公司所诉综合费用没有法律依据，不应支持。
三、九鼎公司所诉罚息及违约金数额过高，显失公平，且不应当同时主张。
四、合同没有约定律师代理费，我公司不应当支付律师费。中兴公司一审辩称：担保属实。汪心文一审辩称：对于股权质押没有异议，对提供保证，质证之后再予以确认。汪心怀辩称：质押属实。马宏儒辩称：我没有提供担保，对于九鼎公司所主张的我提供保证之事，质证之后再说。原审法院查明：2011年12月29日，九鼎公司（甲方）与朝阳公司（乙方）签订济九鼎典字（2011）第49号《最高额典当借款合同》一份，约定：乙方因经营资金紧缺提出融资申请，自愿以其所有的资产做质押，向甲方申请最高额质押典当贷款。乙方自愿用拥有所有权的朝阳公司股权作为在甲方取得典当贷款的最高额质押（担保）物，当物情况：汪心文股权882万元、汪心怀股权1298万元。当金总额：本合同项下的全部质物权利凭证交付甲方或办理完出质登记手续后，甲方同意在一定期限内向乙方发放贷款（当金）的总金额。本合同甲乙双方认可全部质物估价为2180万元（含股权所产生的收益或孳息），折当率为22.9%，乙方可以取得的当金总额为伍佰万元。当金：甲方通过当票的形式在总当金额度内，根据乙方的申请，经甲方双方协商，可循环、分次向乙方发放的贷款。具体金额见当票。典当总期限：甲方在总当金额度内可以向乙方多次发放当金的总时间范围，即自2011年12月29日起至2012年12月29日止。（单笔贷款期限均不超过3个月）。当金利息自甲方将当金以支票或现金的方式交付乙方之日开始按日计息，典当期满还清本息。综合费用由甲方向乙方发放当金时预先扣收。当金利率及综合费用率见当票。乙方保证按本合同项下当票约定的典当期限偿还当金，赎回当物。本合同项下的每笔贷款，如果乙方准备续当，应在当期届满前五日内，向甲方申请续当。经甲方审核同意后，可办理续当。办理续当手续的同时，乙方应当付清前期利息和当期综合费用，否则甲方不予续当。续当一次的期限最长为3个月，续当利率在首次典当利率的基础上增加20%，续当综合费用率在首次典当综合费用率的基础上增加20%。同日，九鼎公司（甲方、贷款人）与朝阳公司（乙方、借款人）、中兴公司（丙方、保证人）签订济南九鼎典字（2011）第49号-1《典当保证合同》一份，约定：乙方因业务需求提出向甲方典当（借款），甲方同意借款给乙方。根据甲方提出的条件，乙方向丙方提出担保申请，各方经充分协商，订立本合同。第一条：借款事项。借款金额为500万元，综合费率及月息分别按3%和0.6%支付给甲方，其他费用由甲、乙双方协定。借款期限一年。第二条：担保义务。丙方同意为乙方向甲方借款提供无限连带担保责任。丙方担保的主债权为本合同项下借款本金人民币伍佰万元当金及综合费用、利息和甲方为实现本项债权所开支的各项费用。担保方式：以丙方资产及信誉承担连带保证责任。丙方提供的保证责任范围包括：借款本金及综合费用、利息；甲方有权主张的违约金和赔偿金、实现债权的税费及其他债权。同日，中兴公司为九鼎公司出具《保证确认书》，载明：九鼎公司：朝阳公司与贵公司签订典当借款合同，合同编号（2011）济九鼎典字49号，合同金额为伍佰万元，期限为一年，自2011年12月29日至2012年12月29日。我公司接受申请人朝阳公司的请求，愿意为其提供如下保证：本保证担保的范围为当金（借款）伍佰万元及利息、综合费用和贵公司实现本项抵押、担保债权的各项费用。本保证担保的方式为连带责任保证，与抵押物的实现为平行担保。保证期间自本保证书生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。我公司确认，主合同到期，若申请人申请续当（展期），视为征得我事先同意，保证期间为自续当（展期）协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。如借款合同逾期，由保证人无条件向贵公司支付本保证书担保范围内的一切债务，包括当金、综合费用、利息以及在处置资产过程中发生的一切税费。直至使典当公司债权清偿完毕为止。同日，九鼎公司（甲方、质押权人）与汪心文（乙方、质押人）签订济南九鼎典字（2011）第49号-（2）《股权质押合同》，约定，本合同所担保的债权为甲方依照借款合同向朝阳公司发放的当金总金额为人民币伍佰万元整，月综合费用为3%，利息为0.6%。借款期限自2011年12月29日至2012年2月29日，宽限期5天。质押标的为乙方在朝阳公司投资的股权及其派生的权益。质押股权金额为882万元整，占资本总额的40.45%。同日，九鼎公司（甲方、质押权人）与汪心怀（乙方、质押人）签订济南九鼎典字（2011）第49号-（3）《股权质押合同》，约定，本合同所担保的债权为甲方依照借款合同向朝阳公司发放的当金总金额为人民币伍佰万元整，月综合费用为3%，利息为0.6%。借款期限自2011年12月29日至2012年2月29日，宽限期5天。质押标的为乙方在朝阳公司投资的股权及其派生的权益。质押股权金额为1298万元整，占资本总额的59.55%。同日，朝阳公司出具股东会决议一份，载明：根据《公司法》和章程规定，2011年12月29日朝阳公司在公司二楼会议室召开了由公司全体股东参加的股东会，会议由汪心文经理主持，经公司股东研究决定：同意朝阳公司股权2180万元质押给九鼎公司。汪心文和汪心怀作为股东签字，朝阳公司加盖公章。之后，上述股权质押在肥城市工商行政管理局办理了股权出质设立登记手续。上述合同签订后，九鼎公司于同日为朝阳公司签发了金额500万元的当票一张，注明典当期限自2011年12月29日至2012年2月29日，月费率3%，月利率0.6%，综合费用30万元。九鼎公司预扣了30万元的综合费用，以转账方式实际支付朝阳公司470万元。九鼎公司为朝阳公司出具“今收到朝阳公司预收综合费30万元”的收据一份，朝阳公司为九鼎公司出具“今收到借款伍佰万元整（￥5000000.00）”的收到条一份。2012年2月28日，九鼎公司（贷款人）与朝阳公司（借款人）、中兴公司（保证人）签订《借款展期（续当、转当）协议》，约定：借款人朝阳公司按2011年12月29日签订的济南九鼎典字（2011）第49号《典当（借款）合同》（2011年12月29日0152315号当票）虽然能按约定用途使用贷款，按期支付利息，但是由于资金周转困难贷款到期未能按期归还，借款人提出申请，并经担保人同意，与贷款人九鼎公司协商一致，特签订本协议。本协议是原合同及展期协议的延续，除借款期限发生变化外，原合同条款仍然有效。展期理由为资金周转困难，为了照顾其实际情况，经双方同意续当二个月。前提是结清以前的费用及利息。原合同贷款金额人民币伍佰万元整。借款展期金额人民币伍佰万元整。原借款期限自2011年12月29日起至2012年2月29日止，另加宽限期5天。本次展期日期自2012年2月29日至2012年4月29日止。展期贷款利率为综合费用3.0%和利息月0.6%，在展期届满时一次付清。在展期内借款人应主动归还借款本息及费用。乙方如不能按期足额偿还甲方本息、费用，逾期部分（含宽限期）除按照约定利率、综合费用率收取外，按日息加收万分之十五支付给甲方作为罚息。担保人在签订本协议后，其担保期限自然顺延，担保义务没有发生变化。原抵押物登记顺延。款项还清后方可释当。本协议书是原借款合同的延续，借贷双方的权利义务不变，担保人、抵押人的所有义务不变。借款人不能在本协议的时间内偿还借款本金、费用、利息视为违约，借款人违约向贷款人支付本金30%的违约金。同日，朝阳公司通过银行转账形式支付九鼎公司36万元。九鼎公司给朝阳公司出具30万元和6万元收据各一张，30万元收据事由中注明为“预收综合费”，6万元收据事由中注明为“续当费用”。2012年5月11日，朝阳公司向九鼎公司出具《还款保证书》一份，约定：朝阳公司保证在2012年5月29日前还清贷款人发放的当金伍佰万元整及利息、费用、逾期罚息等。截止2012年5月11日之前的费用、利息、罚息金额为贰拾柒万肆仟伍佰元整，保证2012年5月17日前全部付清。借款人自愿承担保证还款期间按本金每日加收万分之三的罚息。如果借款人在本保证书承诺期限届满前不能偿清借款本金、费用、利息、罚息，按违约责任向贷款人支付当金总额30%的违约金。本保证书是原借款合同的延续，借贷双方的权利义务不变，抵（质）押人包括新增加的抵押人按原借款合同、保证合同承担违约责任。九鼎公司在确认意见书处注明：同意还款保证书内容。2012年6月19日，朝阳公司出具还款计划一份，载明：根据2011年12月29日九鼎公司与朝阳公司签订的济九鼎典字（2011）第49号借款合同及2012年2月28日签订的借款展期协议的精神，由于朝阳公司临时资金周转困难，特制订如下还款计划：第一，费用和利息争取月底最迟2012年7月20日前全部结清。第二，本金争取到2012年10月底前全部结清。以上两条如果条件允许争取早日结清。同日，朝阳公司通过网上银行向九鼎公司转账4万元，用途注明为“朝阳公司支利息”，九鼎公司给朝阳公司出具的4万元收据事由注明为“还费用”。2012年6月29日，朝阳公司出具还款计划一份，载明：根据2011年12月29日九鼎公司与朝阳公司签订的济九鼎典字（2011）第49号借款合同及2012年2月28日签订的借款展期协议的精神，由于朝阳公司临时资金周转困难，特制订如下还款计划：第一，费用和利息争取月底最迟2012年7月20日前全部结清。第二，本金争取到2012年9月底前全部结清。以上两条如果条件允许争取早日结清。同日，朝阳公司还款5000元，九鼎公司出具的收据事由中注明为“还费用”。2012年8月13日，汪心文出具担保书一份，载明：根据2011年12月29日九鼎公司与朝阳公司签订的济九鼎典字（2011）第49号最高额典当借款合同（首笔业务当票号为0152315）及2012年2月28日签订的借款展期协议和2012年5月11日贷款人确认的还款保证书、2012年6月29日制定的还款计划，本人愿意提供连带保证责任担保，如朝阳公司不能按期偿还全部债务，本人愿以本人全部财产承担连带保证责任。担保期限为自本担保书签署之日起至
二O一四年八月十三日止。同日，马宏儒出具担保书一份，内容同汪心文出具的担保书。因对2012年8月13日担保书中的签名有异议，马宏儒和汪心文均提出笔迹鉴定申请，后来马宏儒亲自到庭，认可担保属实，2012年8月13日担保书中自己的签名也属实，不再要求进行笔迹鉴定。2013年3月26日，法院将汪心文的笔迹鉴定事项移交技术室，2013年5月20日，汪心文又主动撤回了笔迹鉴定申请。九鼎公司主张，2012年4月13日之前的利息朝阳公司都已还清，从次日起到2012年10月31日的利息是20万元。2012年4月29日之前的综合费用也已还清，从次日起的综合费用不包含在前面的20万元里面，要求按照合同约定支付。根据借款展期协议的约定，从2012年5月5日按照日万分之十五承担罚息，一直到还清为止。违约金按照展期合同第十条的约定为150万元。另查明，2012年11月4日，九鼎公司与山东鲁平律师事务所签订《委托代理合同》一份，九鼎公司委托山东鲁平律师事务所代理本案，山东鲁平律师事务所委托赵诗勇、谢良辉律师作为九鼎公司本案的委托代理人，根据律师服务收费标准的规定或双方协商，九鼎公司应向山东鲁平律师事务所缴纳代理费20万元。但是至案件开庭审理之时，九鼎公司尚未支付该笔费用。再查明，九鼎公司经营范围为：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。九鼎公司持有中华人民共和国商务部颁发的典当经营许可证。原审法院认为：《典当管理办法》第三条规定：“办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”第三十九条规定：“典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。”第四十条规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前续当的，除须偿还当金利息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。”本案中，九鼎公司作为具有合法经营资质的典当行，有权进行典当经营，其与朝阳公司签订的最高额典当借款合同、借款展期协议均系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应认真遵守履行。九鼎公司依约发放当金，朝阳公司在续当期限届满后未续当亦未赎当，使本案当物成为绝当，构成违约，应依照合同约定承担相应责任。对于典当综合费用。《典当管理办法》第三十八条规定：“典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。”涉案《最高额典当借款合同》也约定：“综合费用由甲方向乙方发放当金时预先扣收”，本案双方约定的综合费率未违反法律规定，发放当金时预扣综合费用也不在法律禁止之列，故九鼎公司预扣综合费用30万元的行为并不影响其发放当金本金数额为500万元。关于九鼎公司主张的利息、罚息、违约金和逾期之后的综合费用。原审法院认为，《典当管理办法》第三十七条规定：“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。”双方合同约定的“月利率0.6%”过高，不符合上述法律规定，典当期间及续当期间的月利率应按同期中国人民银行6个月贷款利率计算。典当借款逾期之后，九鼎公司只能主张损失，在九鼎公司未能举证证实有其它损失存在的情况下，九鼎公司诉讼请求的违约金、逾期之后的利息、罚息和综合费用，总额应以中国人民银行同期6个月贷款利率的四倍为限，超出部分不予支持。对于朝阳公司已经偿还的除综合费用30万元之外的105000元，该笔款项应从朝阳公司应偿还的款项中予以扣除。关于律师代理费。因该费用尚未发生，故对九鼎公司该项请求，不予支持。关于质押问题。九鼎公司与汪心文、汪心怀签订的质押合同亦系当事人真实意思表示，质押依法办理了股权出质设立登记，合法有效。故对九鼎公司要求对汪心文、汪心怀质押的股权在朝阳公司债务范围内享有优先受偿权的请求，有事实和法律依据，予以支持。关于保证问题。九鼎公司与中兴公司签订的保证合同亦合法有效，中兴公司应对朝阳公司的债务承担连带清偿责任。马宏儒为九鼎公司出具担保书，亦应依担保书的约定承担相应的保证责任。汪心文虽对担保书中的签名提出异议，但其撤回鉴定申请，视为对其签名的认可，汪心文亦应依照担保书的约定承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《典当管理办法》第三条、第三十七条第一款、第三十八条第三款、第三十九条、第四十条之规定，判决：
一、山东朝阳建设工程有限公司于判决生效之日起10日内偿还济南九鼎典当有限公司当金500万元；
二、山东朝阳建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付济南九鼎典当有限公司利息（从2011年12月29日至2012年4月29日，按中国人民银行同期6个月贷款利率计算）；
三、山东朝阳建设工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿济南九鼎典当有限公司损失（以500万元为基数，从2012年4月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期6个月贷款利率的四倍计算）；
四、山东朝阳建设工程有限公司已支付济南九鼎典当有限公司的105000元，从判决第一、二、三项确定的债务中予以扣除；
五、肥城市中兴建安工程有限公司、汪心文、马宏儒对判决第一、二、三、四项所确定的债务承担连带清偿责任；肥城市中兴建安工程有限公司、汪心文、马宏儒承担保证责任后，有权向山东朝阳建设工程有限公司追偿；
六、在判决第一、二、三、四项所确定的债务范围内，济南九鼎典当有限公司有权以汪心文、汪心怀质押的股权折价或以拍卖、变卖该股权的价款优先受偿；
七、驳回济南九鼎典当有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元，财产保全费5000元，合计54600元，由山东朝阳建设工程有限公司负担。
上诉人朝阳公司不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、2011年12月29日，被上诉人九鼎公司与上诉人朝阳公司签订了《最高额典当借款合同》。合同约定九鼎公司向上诉人发放当金总额为500万元，但九鼎公司向上诉人支付的实际金额为470万元，原审法院以合同约定金额认定事实错误。2、一审审理中，被上诉人九鼎公司要求上诉人赔偿损失，但是并没有提出相应的证据证实，一审法院援引《典当管理办法》第37条判决上诉人赔偿被上诉人九鼎公司损失按中国人民银行同期6个月贷款利率的四倍计算，违反证据规则第二条的规定。此项损失主张不应得到支持。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求依法改判或者发回重审。
被上诉人九鼎公司辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审被告中兴公司、汪心文、汪心怀、马宏儒未作书面陈述，在庭审中共同述称：上诉人与被上诉人在2012年2月28日签订的借款展期协议应视为上诉人与被上诉人重新签订了借款合同。该合同未经原保证人重新确认提供保证，故保证人不应再承担保证责任。原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题为：
一、本案当金的实际数额；
二、朝阳公司是否应向九鼎公司支付相应的损失。关于第一个焦点问题，
本院认为：《典当管理办法》第三十八条规定：“典当综合费用包括各种服务及管理费用。”第三十七条规定：“典当当金利息不得预扣。”结合本案《最高额典当借款合同》中关于“综合费用由甲方向乙方发放当金时预先扣收”的约定，本案双方当事人约定发放当金时预扣综合费用不在法律禁止之列，故九鼎公司预扣综合费用30万元的行为并不影响其发放当金本金数额为500万元。上诉人朝阳公司关于当金数额应为470万元的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，
本院认为：原审时，九鼎公司根据与朝阳公司的合同约定主张了利息、罚息、违约金和逾期之后的综合费用。原审法院认为九鼎公司诉讼请求的罚息、违约金和逾期之后的综合费用过高，总额应以中国人民银行同期6个月贷款利率的四倍为限进行调整，并无不当。因此，上诉人朝阳公司关于不应承担损失的上诉理由不成立，本院亦不支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49600元，由上诉人山东朝阳建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
代理
审判员 尹哲璇
代理
审判员 康 靖
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 贾宝群 关注公众号“”