浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙绍刑终字第394号原公诉机关（抗诉机关）绍兴市越城区人民检察院。原审被告人陈某。2008年6月4日因犯放火罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑三年，2011年4月2日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月14日刑事拘留，同年9月18日被取保候审，11月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。原审被告人谢某。2008年7月3日因犯挪用资金罪被本院判处有期徒刑三年六个月，2010年7月31日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。浙江省绍兴市越城区人民法院审理浙江省绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人陈某、谢某犯寻衅滋事罪一案，于2013年11月5日作出（2013）绍越刑初字第901号刑事判决。宣判后，绍兴市越城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员宋斌帅出庭支持抗诉，原审被告人陈某、谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年8月11日21时许，被告人陈某驾驶一辆别克轿车搭载被告人谢某从绍兴市区稽山路准备右转弯驶入环城南路时，正遇被害人陈文辉驾驶一辆尼桑轿车沿环城南路驶过该处。被害人陈文辉认为自己系直行车辆，故未减速让行被告人陈某驾驶的车辆，被告人陈某、谢某遂心生怨气。后二车前后开至环城南路与中兴路交叉口遇红灯停车等候时，被告人陈某、谢某当即下车敲开被害人陈文辉的车窗，边骂边用拳击打被害人陈文辉头面部，后又将陈文辉拉下车殴打。两被告人听到有人报警，遂驾车不顾被害人的阻拦强行驶离现场。经法医鉴定，被害人陈文辉系外伤致颜面部多处软组织损伤，鼻骨多处骨折，一眼眶壁骨折伴有筛窦积液明显吸收，其眶壁骨折被评定为轻伤，鼻骨多处骨折被评定为轻伤。2013年8月12日16时许，被告人陈某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；同月14日11时许，被告人谢某主动到公安机关投案，供述了部分犯罪事实，后如实供述了犯罪事实。案发后，被告人陈某、谢某已分别赔偿被害人经济损失人民币45000元、8000元，并获得了被害人的谅解。另查明，被告人陈某曾因犯放火罪于2008年6月4日被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑三年，2011年4月2日刑满释放；被告人谢某曾因犯挪用资金罪于2008年7月3日被浙江省绍兴市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年7月31日刑满释放。原审判决认为，被告人陈某、谢某的行为已构成寻衅滋事罪。陈某、谢某均有自首情节，可分别依法从轻处罚；均属累犯，应分别从重处罚；均赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，可分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人陈某有期徒刑一年；判处被告人谢某有期徒刑一年二个月。绍兴市越城区人民检察院抗诉提出：该判决认定犯罪事实清楚，但认定谢某具有自首情节的事实错误，导致适用法律错误并影响量刑。具体如下：（一）一审判决事实认定错误导致法律适用错误1、谢某系在公安机关掌握其犯罪证据、确定其系犯罪嫌疑人的情况下电话通知到案。陈某于2013年8月12日主动到公安机关投案并如实供述了自己及同案犯谢某的犯罪事实，同年8月13日，经绍兴市公安局越城区分局法医鉴定，被害人陈文辉的伤势构成轻伤。故公安机关在已掌握谢某主要犯罪事实的情况下，于2013年8月13日立案侦查，并电话通知谢某到案。此类情形下，即使被告人到案后如实供述犯罪事实，也不宜认定为自首。2、谢某到案后未如实供述主要犯罪事实。在刑事拘留后的第一份讯问笔录中，谢某虽承认自己一开始与被害人发生肢体冲突，但坚决否认实施了殴打行为，辩解系劝架。直至被公安机关刑事拘留十日后，才交代了自己的犯罪事实。鉴于此，谢某到案后在公安机关已经掌握其犯罪事实的情形下，仍未如实供述随意殴打他人这一主要、基本的犯罪事实，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“如实供述罪行”的规定。（二）一审判决法律适用错误进而影响量刑本案系一起性质恶劣的寻衅滋事犯罪，一审判决错误认定谢某具有自首情节，并认为可依法从轻处罚，从而使谢某的量刑未能与其罪责相适应，应当予以纠正。综上，请求二审依法改判。浙江省绍兴市人民检察院认为，谢某在公安民警电话通知其到案后，主动到公安机关投案，属于自动投案，但谢某到案后未能如实供述，不宜认定为自首，原判对谢某具有自首情节认定错误，导致适用法律错误，并影响量刑。绍兴市越城区人民检察院抗诉正确，应予支持。原审被告人陈某、谢某对原判无意见。
经审理查明，原判认定被告人陈某、谢某为逞强好胜，在公共场所随意殴打他人，致一人两处轻伤的事实，陈某、谢某在一、二审开庭审理过程中均无异议，并有被害人陈文辉的陈述，证人蒋冬华、周立强、俞海亚、陈鑫强、王秀丽、钱凤华的证言，损伤检验证明书，法医学人体损伤程度鉴定书，被害人陈文辉的CT报告单、病历记录、伤势照片、住院收费收据等，车辆维修接收单、车辆受损照片，被害人出具的赔偿款收条、谅解书，证明两被告人前科情况的刑事判决书、刑满释放证明书，现场录像，户籍证明等证据予以证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。另查明，2013年8月12日16时许，被告人陈某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；同月14日11时许，公安民警在已掌握谢某主要犯罪事实并锁定其为嫌疑人的情况下电话通知其到案。该事实由抓获经过说明，情况说明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原审被告人陈某、谢某随意殴打他人，致一人两处轻伤，情节恶劣，二人的行为均已构成寻衅滋事罪。陈某在案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚；陈某、谢某在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，应分别依法从重处罚；二被告人赔偿被害人的经济损失，并得到了被害人谅解，可分别酌情从轻处罚。谢某在其犯罪事实被公安机关发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案，属自动投案，但谢某到案后，未能如实供述，不能认定为自首。抗诉机关提出原判适用法律不当的抗诉意见成立，应予采纳。原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，
判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第901号刑事判决第一项；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第901号刑事判决第二项；
三、原审被告人谢某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自
二O一三年十一月五日起至
二O一五年一月三十日止）。本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟明
代理
审判员 李 莹
代理
审判员 翟金源
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 毛秀琴 百度搜索“”