云南省曲靖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）曲中刑终字第28号 抗诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。 原审被告人雷双德，曾用名雷金卫，男，1968年5月24日生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，大专文化，中共党员，系曲靖市麒麟区三宝镇雷家庄社区居民委员会党总支书记、主任、三宝镇人民政府副镇长，住曲靖市麒麟区三宝镇雷家庄社区居民委员会雷家庄村**。因涉嫌犯受贿罪，于2013年4月6日被曲靖市麒麟区人民检察院取保候审。 云南省曲靖市麒麟区人民法院审理云南省曲靖市麒麟区人民检察院指控原审被告人雷双德犯受贿罪一案，于
二○一三年十月二十二日作出（2013）麒刑初字第378号刑事判决。公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于
二○一四年一月十三日公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员龙明辉出庭履行职务，原审被告人雷双德到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人雷双德利用担任曲靖市麒麟区三宝镇雷某社区党总支书记、主任的职务便利，在雷某小学李家台子教学点等工程建设过程中，为工程招标、签合同、工程验收、工程款拨付等方面提供便利，于2009年7月至2013年2月期间，二次收受晋昆阳送给的现金人民币2万元、一次收受田琼书代陈某送给的现金人民币2万元、二次收受计某送给的现金人民币4万元，共计人民币8万元。2013年3月，麒麟区纪委在对三宝镇雷某社区汤家山居民小组地上附着物清点补偿的有关问题进行初步核实的过程中，被告人雷双德主动交待了其任三宝镇雷某社区党总支书记期间的受贿事实。案发后，被告人雷双德退交受贿赃款人民币8万元。对于公诉机关指控被告人以麒麟区三宝镇副镇长的职务收受计某4万元的事实，原审人民法院审查后认为没有证据证实所收受贿赂与被告人任副镇长职务有关，行贿人证言及被告人的供述，均证实被告人雷双德所收的人民币4万元是与被告人雷双德任三宝镇雷某社区党总支书记、主任职务相关。 根据上述事实和查证的相关证据，原审人民法院认为被告人雷双德作为雷某社区党总支书记兼主任，不具有国家机关、企事业单位等委派性质，在受贿中涉及的均是社区居民集体事务，不具有国家管理的公务性。因此，被告人雷双德不属于《刑法》第九十三条第二款规定的：国家机关等委派从事公务的人员和其他依照法律从事公务的人员。被告人雷双德属非国家工作人员。被告人雷双德利用担任三宝镇雷某社区党总支书记、主任职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币8万元，并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
公诉机关指控被告人雷双德犯受贿罪的罪名不当，应予变更。被告人雷双德在有关机关立案前初查中，未被采取强制措施或传讯的情况下如实供述犯罪事实，属自首。鉴于被告人雷双德具有自首情节，积极退赃，情节较轻，可免予刑事处罚。据此，原审人民法院认定被告人雷双德犯非国家工作人员受贿罪，判决免于刑事处罚，没收个人财产人民币8万元上缴国库；被告人雷双德退交的涉案赃款人民币8万元予以没收由扣押机关上缴国库。 宣判后，公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院提起抗诉，认为一审判决认定的犯罪事实、情节与起诉书指控的一致，因对雷双德的主体身份认定确实存在证据瑕疵，可认定其犯非国家工作人员受贿罪，鉴于其具有自首情节，依法可对其免于刑事处罚。但根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，雷双德受贿金额人民币8万元，数额较大，依法不应当适用附加刑。一审判决对雷双德免于刑事处罚，但又判处附加刑，属于适用法律错误，应依法改判。 原审被告人雷双德对一审判决认定的事实、定罪、量刑均无异议。但提出由法庭裁定是否应当适用附加刑。
经审理查明，原审判决认定被告人雷双德于2009年7月至2013年2月期间，利用担任曲靖市麒麟区三宝镇雷某社区党总支书记、主任的职务便利，在雷某小学李家台子教学点等工程建设过程中，为工程招标、合同签订、工程验收、工程款拨付等方面提供便利，二次收受晋昆阳送给的现金人民币2万元、一次收受陈某送给的现金人民币2万元、二次收受计某送给的现金人民币4万元，共计人民币8万元的事实及麒麟区纪委2013年3月在对三宝镇雷某社区汤家山居民小组地上附着物清点补偿的有关问题进行初步核实的过程中，被告人雷双德主动交待了其任三宝镇雷某社区党总支书记期间的受贿事实和案发后被告人雷双德退交受贿赃款人民币8万元的事实清楚，据以定案的证据来源及形式合法，内容客观、真实，且能够相互印证，并能形成证据锁链。在二审庭审过程中，抗诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院及原审被告人雷双德对原判认定的事实和据以定案的证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人雷双德利用担任曲靖市麒麟区三宝镇雷某社区党总支书记、主任的职务便利，在雷某小学李家台子教学点、雷某至沿江某交界的道路硬化、雷某梨园道路硬化、雷某金秀生态园区道路硬化等工程建设过程中，非法收受晋昆阳、陈某、计某给予的贿赂款共计人民币8万元，并为晋昆阳、陈某、计某在工程招标、合同签订、工程验收、工程款拨付等方面谋取利益，该行为侵犯了雷某社区居委会的正常管理活动和市场经济公平竞争的交易秩序，且数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人雷双德在纪检部门初步核实雷某社区汤家山居民小组地上附着物清点补偿的有关问题时即主动、如实交待了其任三宝镇雷某社区党总支书记、主任期间的受贿事实，系自首。鉴于原审被告人雷双德具有自首情节，案发后积极退缴赃款，认罪、悔罪，且犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可对其免于刑事处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但在对原审被告人雷双德免于刑事处罚的情形下仍并处没收个人财产人民币8万元不当，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款，第三十七条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下： 一、维持云南省曲靖市麒麟区人民法院（2013）麒刑初字第378号刑事判决的第二项，即被告人雷双德退交的涉案赃款人民币8万元予以没收由扣押机关上缴国库。 二、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2013）麒刑初字第378号刑事判决的第一项，即被告人雷双德犯非国家工作人员受贿罪，免于刑事处罚，没收个人财产人民币8万元上缴国库。 三、原审被告人雷双德犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。
审判长 何 林
审判员 刘 斌
审判员 胡蓉仟
二〇一四年一月二十六日
书记员 杨程芳 关注公众号“”