宁波市江北区人民法院民 事 判 决 书（2013）甬北民初字第550号
原告：卢尚敏。
委托代理人：周含宇。
委托代理人：许丹敏。
被告：宁波江北灵山禅寺。
负责人：释戒旺。
委托代理人：朱军。
原告卢尚敏为与被告宁波江北灵山禅寺建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月8日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。
被告在答辩期内对本案管辖权提出了异议，本院依法裁定驳回了被告的异议，被告对此不服，上诉于宁波市中级人民法院，被驳回上诉。本案于2013年10月25日公开开庭进行了审理，原告卢尚敏的委托代理人许丹敏，被告宁波江北灵山禅寺的委托代理人朱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢尚敏起诉称：2011年5月8日，原告借用挂靠单位浙江万景市政园林有限公司（以下简称“万景公司”）的资质与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：承建项目为位于绍兴县杨汛桥镇杨江村的绍兴乌石寺修建工程，承包范围为寺院修建工程的建筑安装、室内外装饰、道路、园林、绿化、水电及附属工程，工程质量标准为合格，合同暂定价为35000000元，工程量按实结算，工程履约保证金为1100000元，保证金在第一个殿单项工程竣工验收后一个月内退还。同时，万景公司与原告于2011年5月24日签订《项目经济责任承包合同》一份，约定由原告承包绍兴乌石寺修建工程，承包范围以《建设工程施工合同》为准。第一个单项工程观音殿竣工后，被告委托绍兴县杨汛桥镇杨江村村民进行验收，该单项工程于2012年1月9日验收合格，且工程结算书经被告签字认可，工程造价为3706170元。被告就工程款支付分别于2012年1月4日和2012年3月5日出具两份承诺书，并最终承诺在2012年4月15日前支付工程款1000000元，同年5月15日前支付1000000元，余款1800000元再行商量。但至今为止，原告仅收到退回的保证金1000000元，被告尚有工程款3706170元和保证金100000元未支付。另外，本案所涉《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》已被丽水市莲都区人民法院认定无效，且该院认定万景公司与原告系挂靠关系。原告认为，原告作为实际施工人，且工程竣工验收合格，有权要求被告支付相应的工程款。请求：
一、判令被告支付工程款3706170元、利息266717元（利息按年息6.65%计算，暂从2012年5月16日开始计算至2013年6月15日，诉讼期间至判决确定的履行期间届满的利息按实计算）；
二、判令被告退还保证金100000元，利息损失7196元（利息按年息6.65%计算，暂从2012年5月16日开始计算至2013年6月15日，诉讼期间的利息按实计算）。审理中，因原告主张的利率略高，经本院释明，原告将第一、二项诉讼请求中利息的计算标准变更为按银行同期同档贷款基准利率计算。原告为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据材料：1.2011年5月6日万景公司与被告签订的《建设工程施工合同》和2011年5月24日原告与万景公司签订的《项目经济责任内部承包合同》各一份，用以证明原告借用万景公司的资质承包涉案工程的事实；2.农业银行交易明细单、中国农业银行个人结算业务申请书、收条各一份，用以证明原告通过万景公司的账户向被告提供履约保证金1100000元，且被告已收到的事实；3.竣工验收记录、代为验收证明各一份，用以证明被告委托绍兴县杨汛桥镇杨江村村民代为验收观音殿工程，工程于2012年1月9日验收合格的事实；4.工程决算书一份，用以证明原告将造价为3706170元的结算书提交给被告，被告认可该造价的事实；5.承诺书两份，用以证明被告分别在2012年1月4日和3月5日承诺支付工程款约3700000元和退还剩余履约保证金100000元的事实；6.（2013）丽莲民重字第1号民事判决书，用以证明涉案的《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》系无效合同，且原告与万景公司系挂靠与被挂靠关系，原告系实际施工人的事实。对上述原告提供的证据，被告质证后认为：1.对证据1、2无异议；2.对证据3的真实性没有异议，但提出村委会并非合法验收主体，该证据为无效证据；3.对证据4的真实性没有异议，但提出该决算书系原告单方制作，被告方主持是在受到原告胁迫情况下签署同意的意见，再加之被告方主持并不具有决算的能力，因此该决算书没有效力；4.对证据5的真实性没有异议，但提出两份承诺书并非被告真实意思表示，并且2012年3月5日的承诺书对于余款1800000元的支付并没有明确；5.对证据6的真实性、合法性、关联性均无异议。
被告宁波江北灵山禅寺答辩称：
一、从合同相对性来看，本案被告不是原告的合同相对人，原告不能依据被告与万景公司签订的合同主张权利，并且本案也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定的实际施工人可向发包人主张工程款的情形，因此原告的起诉不符合法律规定；
二、涉案争议已经丽水市莲都区人民法院判决，并已驳回原告对被告的诉请，本案中原告以同样的诉请、同样的事实和理由再次起诉，违反一事不再理原则；
三、即便原告起诉符合规定，到目前为止工程款的付款条件尚未成就，理由如下：1.涉案工程没有依法进行竣工验收，当地村民的验收不符合法律规定，其验收行为无效，根据最高院《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，只有在工程验收合格的情况下承包人才能主张工程款，本案工程至今未能验收合格，所以本案付款条件尚未成就；2.原告系没有资质的实际施工人，其提供的结算书上虽有万景公司的盖章，但是该涉案工程的结算万景公司和被告均未参与，因此该结算书系原告单方制作，根据被告自行委托的审计机构出具的报告，涉案工程的造价远远低于原告要求的造价，因此即便工程验收合格，原告提供的决算造价也过高，不能作为确定工程造价的依据；
四、涉案工程未能领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证和建设工程施工许可证，因此涉案工程是一个违法的工程，此种情况下原告不能得到涉案工程的施工利润，只能得到相应赔偿，因此不能按照合同约定确定原告应得到的工程款金额。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其辩称的事实，向本院提交了以下证据材料：1.被告主持沈思节于2012年7月17日出具的《情况说明》一份，用以证明被告主持是在受胁迫违背真实意思的情况下在工程决算书和承诺书上签字的事实；2.宁波欣达建设项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》一份及该公司的信用查询一份，用以证明被告已委托有资质的评估单位对涉案工程的价款作出评估的事实；3.《观音殿移交手续》和《乌石寺观音殿油漆彩绘协议书》各一份，用以证明原告于2012年4月14日曾与绍兴县杨迅桥镇杨江村乌石寺代表确认部分工程款扣减以及观音殿油漆彩绘工程系被告另行委托他人施工的事实；4.2012年1月17日绍兴县杨汛桥镇乌石寺观音殿基建验收小组出具的《乌石寺观音殿基建验收意见》一份，用以证明原告工程质量差、未修复的事实。对被告提供的上述证据，原告质证后认为：1.证据1系被告主持自己出具，不具有证明效力，事实上原告并不存在胁迫被告主持签字的行为；2.审计单位是否具有资质应由法院认定，因此该组证据中的信用查询与本案没有关联性；宁波欣达建设项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》系根据被告单方提供的资料所作，并且采用的是10定额，按照合同约定应采用03定额，因此该报告不能采纳；3.对证据3的真实性没有异议，但是《观音殿移交手续》中约定扣除的项目本就不包含在原告提供的决算书范围内，因此不应再行扣除；4.对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，被告一方面不认可杨江村的验收，一方面又以该村的验收意见对抗原告的主张，自相矛盾；再者，涉案工程并不涉及地基基础和主体结构的质量问题，即便存在瑕疵也属于质量保修问题，因此被告需要支付工程款。结合原、被告的质证意见，本院对原、被告提供的证据综合认证如下：1.对原告提供证据的真实性均予确认，被告针对原告提供证据3、4、5提出的异议涉及工程款付款条件是否成就及工程款金额问题，此为本案双方争议焦点所在，将在下文中详细阐述；2.对被告提供的证据1的真实性予以确认，但该份情况说明系被告方主持单方陈述，没有其他证据予以印证，故本院不予认定；3.对被告提供的证据2的真实性予以确认，但该份报告系被告单方委托，且决算适用的定额与合同约定不一致，不能作为工程款结算的依据；4.对被告提供的证据3的真实性予以确认，并对原告曾于2012年4月14日与绍兴县杨迅桥镇杨江村乌石寺代表确认部分工程款扣减以及观音殿油漆彩绘工程系被告另行委托他人施工的事实予以确认；5.对被告提供的证据5，
本院认为该验收意见系乌石寺观音殿基建验收小组单方制作，没有原告方签署的意见，被告也未能提供该验收意见送达原告的相关证据，故其真实性无法认定。根据原、被告的陈述以及对原、被告提供证据的认证情况，本院认定下列事实：2011年5月8日，万景公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将绍兴乌石寺修建工程发包给万景公司，工程范围为寺院修建工程建筑安装、室内外装饰、道路、园林、绿化、水电及附属工程，合同暂定价为35000000元，工程量按实结算，万景公司带资到第一个单项工程（第一个殿）竣工，被告竣工验收后6个月结清工程款，后续工程按每月工程量的80%支付工程进度款，等建设工程竣工验收后一个月内，被告应支付至总工程款的95%，余5%工程款在保修期满后一个月内付清。工程履约保证金为1100000元，保证金在第一个殿单项工程竣工验收后一个月内退还。2011年5月24日，万景公司与原告签订《项目经济责任承包合同》一份，约定由原告承包绍兴乌石寺修建工程，承包范围和内容以万景公司与被告于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围和内容为准。2012年1月4日，被告主持出具《承诺书》一份，载明：根据杨汛桥乌石寺观音殿工程已经接近完工，被告承诺在2012年1月15日前退还工程押金1100000元，再付工程款900000元，共2000000元，余款等工程验收合格后再行协商支付。2012年1月9日，涉案观音殿修建工程进行竣工验收，验收结论为基本符合合格要求，被告主持在建设单位一栏签字，绍兴县杨汛桥镇乌石寺观音殿基建验收小组在监理单位一栏盖章。同日，绍兴县杨村桥镇杨江村民委员会出具《工程竣工质量验收代为证明》，载明：兹证明宁波江北灵山禅寺（出资）发包给万景公司建造绍兴乌石寺观音殿修建工程，工程于2011年11月竣工，该工程由灵山寺委托当地村民代验收，经验收工程质量基本合格。嗣后，原告向被告提交了工程决算书，工程造价为3706170元，被告主持在决算书上签署“同意款项”。2012年3月5日，被告主持再次出具《承诺书》一份，载明：承诺4月15日前给1000000元，再次在5月15日前付1000000元，余款1800000元再次协商，以上款项到期未付，负法律责任（另，前期1000000元在本月8日前付）。2012年4月14日，原告将涉案观音殿工程移交给被告方代表，双方签署《观音殿移交手续》一份，载明：经双方共同核实，现对观音殿进行验收及移交，根据原告方竣工图为依据，对未作的有关项目作书面说明，在今后工程结算中给予扣除，现将未做项目列项如下：
一、油漆、彩绘（总价612000元）；
二、挡风板（价6000元）；
三、屋顶两头龙头太小；
四、玉头、牛腿倒挂件（总价240000元）；
五、玻璃、圆石窗（价3600元）。以上各项由被告再行找有关人员施工，原告不再派人施工安装，双方同意工程已完成结束。被告收取原告工程保证金1100000元，已退还1000000元，剩余保证金100000元和工程款至今未付。2012年5月14日，原告向丽水市莲都区人民法院起诉万景公司和本案被告，请求：
一、确认涉案《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》无效；
二、万景公司支付工程款3706170元及利息；
三、本案被告在欠付万景公司工程款范围内对第二项诉讼请求承担责任；
四、万景公司退还保证金100000元及利息。丽水市莲都区人民法院认为万景公司不是涉案工程的转包人或分包人，而是原告借用万景公司资质承揽建设工程的挂靠关系，因此对原告要求万景公司支付工程款的请求不予支持；该院还认为涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程归还许可证，因此涉案《建设工程施工合同》无效；因原告并非万景公司的在册员工，从《项目经济责任承包合同》约定的权利义务看也并非内部承包性质，因此该承包合同亦无效；本案被告已通过万景公司支付给原告保证金1000000元，剩余保证金100000元原告应向本案被告主张；因万景公司并非实际施工人，原告主张的事实因证据不足不予支持，原告要求被告在欠付工程款范围内承担责任的诉请也无法予以支持，原告应根据本案的实际另行主张权利。综上，丽水市莲都区人民法院于2013年5月21日作出（2013）丽莲民重字第1号民事判决，确认涉案《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》无效，并驳回原告的其他诉讼请求。原告为主张其权利，于2013年7月8日向本院提起诉讼。
本院认为：首先，对于被告提出的本案违反“一事不再理”原则问题，
本院认为原丽水市莲都区人民法院所处理的案件中，因该院认为万景公司并不对原告承担支付工程款及返还保证金的责任，而本案原告坚持要求本案被告在未足额支付万景公司工程款的范围内承担责任，该院据此驳回原告的诉讼请求后，原告直接向本院要求本案被告承担支付工程款和返还保证金，并不违反一事不再理原则。其次，虽然原告借用万景公司名义与被告签订的《建设工程施工合同》无效，但是涉案工程经被告委托的绍兴县杨汛桥镇杨江村民委员会验收合格，被告主持亦在验收记录中的建设单位一栏签署确认，加之涉案工程已在2012年4月14日移交给被告，故涉案工程应为验收合格，本院对被告提出的质量鉴定不予准许，原告要求被告参照合同约定支付工程款，应予支持。第三，对于工程价款问题，虽被告辩称其主持系受胁迫在原告提交的决算书上签署“同意款项”的意见，但未向本院提交证据证实其受胁迫的事实，故本院对被告该项辩称不予采纳，并对涉案工程决算金额为3706170元经被告确认的事实予以确认；被告又提出双方曾在2012年4月14日签署的《观音殿移交手续》中约定对未作项目的价款进行扣减，故应在原告提出的工程款金额中作出相应扣减；原告认为移交手续中所涉扣减项目除玻璃、圆石窗一项外，其余项目并未列入决算，因此同意对玻璃、圆石窗一项扣减4000元，其余不应再扣减；
本院认为原告同意扣减玻璃、圆石窗一项价款4000元，予以准许；虽然双方对其他未作项目扣减进行了约定，但根据原告提供的决算书无法看出已包含上述未作项目，被告在本院指定时间内也未向本院明确未作项目具体包含在决算书中的哪些价款中，故原告主张决算未包含其余未作项目，本院予以采纳；既然原告主张的工程款中并不包含其余未作的项目，本院不再进行扣减，即涉案工程造价为3702170元（3706170元-4000元），被告至今分文未付，原告要求支付，应予支持。第四，被告收取原告工程保证金1100000元，目前观音殿工程已经完工，被告仅退还1000000元的保证金，剩余100000元保证金原告要求支付，应予支持。第五，因原告在2012年5月14日曾向丽水市莲都区人民法院起诉，向被告主张工程款及保证金，故原告要求工程款及保证金的逾期付款利息从2012年5月16日起按银行同期同档次贷款基准利率计算，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，
判决如下：
一、被告宁波江北灵山禅寺于本判决生效之日起十日内支付原告卢尚敏工程款3702170元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付从2012年5月16日起至本判决确定的履行之日止的利息；
二、被告宁波江北灵山禅寺于本判决生效之日起十日内返还原告卢尚敏保证金100000元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付从2012年5月16日起至本判决确定的履行之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39441元，由被告宁波江北灵山禅寺承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邹 某
审 判 员 李某某
人民陪审员 陈某某
二〇一四年一月十日代
书 记员 孙某某 来源：百度“”