上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪一中民二（民）终字第2931号上诉人（原审原告）上海建服建筑工程有限公司。上诉人（原审被告）陈先宏。被上诉人（原审被告）陈宗友。被上诉人（原审被告）上海开天建设（集团）有限公司。
上诉人上海建服建筑工程有限公司（以下简称建服公司）、陈先宏因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审认定，2008年4月20日，上海开天建设（集团）有限公司（以下简称开天公司）与案外人上海永春物流有限公司签订《协议书》约定，案外人上海永春物流有限公司将其仓储用房土建、安装、装饰等工程交开天公司施工，合同价款暂定为2，980万元（人民币，下同）。合同对其他事宜进行了约定。陈宗友作为开天公司委托代理人在该合同上签字。2008年6月12日，建服公司与陈先宏签订《劳务分包经营施工协议书》约定由陈先宏承担上海永春物流有限公司施工，施工方式为双包，施工地点为松江区大塔路。2008年6月25日，建服公司与开天公司签订《建筑劳务作业分包合同》，约定开天公司将上海永春物流有限公司仓储用房劳务作业交建服公司分包，工程造价暂定为1，000万元，工程款支付按施工总承包合同相应付款，工程款必须全额汇入建服公司指定账户，建服公司委派陈宗友为建服公司方现场负责人。合同约定了建服公司收款的账户信息。合同对其他事宜进行约定。2008年6月，建服公司与开天公司还签订《内部承包协议》，约定开天公司将承接的上海永春物流有限公司仓储用房土建、安装、装饰等发包给建服公司，工程承包方式为内部双包。合同对其他事宜进行了约定。2008年8月8日，陈宗友、陈先宏签订《工程合作协议》，约定开天公司总承包上海永春物流工贸有限公司在松江区松蓬路与辰塔路口的物流土建、水电、消防工程由陈宗友、陈先宏合作，工程完工扣除双方投资及工程成本后的利润双方各得50%，本协议在建服公司备案留底。协议对其他事宜进行约定。2008年8月11日，建服公司法定代表人茅水龙出具《法人代表授权委托书》，言明委托陈宗友全权代理上海永春物流有限公司工程施工合同中发生一切事宜建服公司均予以承担。2008年8月12日，建服公司与陈宗友、陈先宏签订《项目合作意向书》约定，陈宗友、陈先宏承接上海地区（松江等）二幢高层项目，工作量约为5，000万元，全部挂靠在建服公司；建服公司按工程总造价的1%收取管理费；陈宗友、陈先宏保证工程款必须全部进入建服公司账户；陈宗友、陈先宏向建服公司借工程款260万元；其中60万元为一年期，资金占用费按月息2.5%计算，在借款到位前一次性扣清；其余260万元在一年到期后从工程款中抵扣，如一年到期后，工程款尚未到或未到足，则按实际超付日子计算利息；最多不超过三个月，三个月后还不能归还，在原有利息基础上再加付滞纳金，即加月息2.5%；如一年未到，大笔工程款已进建服公司账户，如陈宗友、陈先宏提出借款先从工程款中抵扣，建服公司可以从预先收取的自己占用费（利息）中，按实结算后退回；工程借款必须在松江工地总包方同甲方正式合同签订并确认后再实际操作；如一方违约，可向当地人民法院起诉。当日，建服公司向陈先宏支付了借款200万元。同日，陈先宏向陈宗友转账支付150万元。2009年6月10日、6月17日、7月1日、7月23日、8月20日以及2010年1月18日，开天公司分别汇入建服公司账户80万元、50万元、50万元、20万元、47万元、30万元。建服公司在收到上述款项即以支票方式支付陈宗友总计197万元。2010年3月16日以及2011年10月31日，建服公司曾向开天公司发出函件，要求开天公司将应付的工程款支付到《建筑劳务作业分包合同》确定的建服公司账户内等等。2012年5月20日，陈宗友代表建服公司与开天公司代表“丁勇”签订《永春物流工程内部承包结算书》，言明：“根据上海建服建筑工程有限公司（陈宗友）与上海开天建设（集团）有限公司签订的内部承包协议，永春物流工程由上海开天建设（集团）有限公司总承包，由上海建服建筑工程有限公司向上海开天建设（集团）有限公司内部承包，该工程审计价为6，680.1574万元，扣除税管费534.412592万元，上海建服建筑工程有限公司应得6，145.744808万元，退保证金人民币100万元。期间上海开天建设（集团）有限公司已为上海建服建筑工程有限公司垫付各类款项6，567.0487万元（其中包括建服公司尚欠外单位人民币321.303892万元，由开天公司代为偿付）。上海建服建筑工程有限公司实际欠上海开天建设（集团）有限公司321.303892万元。”2012年7月，建服公司诉至原审法院，要求：1、判令陈宗友、陈先宏共同归还建服公司预垫的工程款120万元；2、判令陈宗友、陈先宏偿付逾期还款利息损失1，219，742元（以120万为基数，按月息2.5%，从2008年5月14日计算至判决生效之日）；3、判令陈宗友、陈先宏支付工程管理费67万元；4、判令开天公司对上述还款承担连带清偿责任。原审审理中，建服公司、开天公司确认双方实际履行的是上述《内部承包协议》。原审认为，本案争议的焦点是：1、陈宗友、陈先宏是否应当归还建服公司垫付的款项，具体数额是多少；2、如果陈宗友、陈先宏应当归还上述款项，则利息应当如何计算；3、陈宗友、陈先宏是否应当支付工程管理费；4、开天公司是否应当对上述债务承担连带责任。关于争议焦点一：法院认为，借款的利息不得预先在本金中扣除；利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款。故陈宗友、陈先宏借款数额应以实际借款数额200万元为准。根据庭审查明的事实，开天公司曾向建服公司汇款277万元，建服公司扣留了其中80万元并将其作为陈宗友、陈先宏已经归还的款项，至于另外197万元，仍由陈宗友取回，陈宗友、陈先宏存在合作关系，陈宗友取回该笔197万元对于建服公司而言不能视为陈宗友、陈先宏已将借款还清。故法院确定陈宗友、陈先宏应当归还建服公司借款120万元。关于争议焦点二：法院认为，陈宗友、陈先宏就该笔200万元借款，实际借款时间为2008年8月12日，而且建服公司与陈宗友、陈先宏就借款一年期资金占用费亦作出了约定，故借款利息起算时间应为2008年8月12日。建服公司主张利息计算至本案判决生效之日，并不违法，法院予以准许。建服公司主张利息标准月息2.5%，并未过高，法院亦予以准许。关于争议焦点三：法院认为，陈宗友、陈先宏与建服公司存在挂靠关系，双方之间挂靠关系本身违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。在此情况下，建服公司主张向陈宗友、陈先宏收取工程管理费不符合法律规定，法院不予支持。关于争议焦点四：法院认为，开天公司在建服公司与陈宗友、陈先宏借款关系中并不存在法定或约定的连带清偿义务。同时，根据2012年5月20日陈宗友代表建服公司与开天公司代表“丁勇”签订的《永春物流工程内部承包结算书》看，开天公司并未结欠建服公司工程款。故建服公司要求开天公司承担连带清偿责任，法院不予支持。原审法院于
二○一三年六月五日依法作出判决：
一、陈宗友、陈先宏于判决生效之日起十日内归还上海建服建筑工程有限公司借款人民币1，200，000元；
二、陈宗友、陈先宏于判决生效之日起十日内支付上海建服建筑工程有限公司上述借款利息（利息计算方法：以人民币1，200，000元为本金，按照月息2.5%，从2008年8月12日计算至判决生效之日）；
三、驳回上海建服建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币31，518元，财产保全申请费人民币5，000元，公告费人民币1，080元，合计诉讼费人民币37，598元，由上海建服建筑工程有限公司负担人民币12，069元，陈宗友、陈先宏负担人民币25，529元。判决后，建服公司不服，上诉称，依据其与开天公司的劳务分包合同，开天公司直接向陈宗友支付工程款属违约行为，故其垫付工程款未收回，前者应承担连带责任。原审认定事实错误，陈宗友2008年8月确有上诉人授权，但2009年2月其致函开天公司，明确撤销陈宗友的授权，故所谓其代表建服公司与开天公司签订之结算书应属无效。实际施工中，开天公司与陈宗友实际履行的是双包合同，陈宗友系开天公司项目负责人。建服公司为履行劳务清包合同参与了大量项目管理工作，陈宗友、陈先宏应支付管理费。基于原审错误，上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人开天公司承担垫付工程款120万元、利息之连带清偿责任。陈先宏辩称，不同意建服公司上诉请求，要求法院驳回建服公司对其的诉讼请求。陈宗友辩称，不同意建服公司上诉请求。陈宗友不应该承担120万的借款及利息，现有证据显示陈宗友、陈先宏拿到建服公司200万元，后陈先宏支付陈宗友150万，陈先宏退出工程前后将80万退回建服公司，另外70万退回陈先宏，款项已经结清了，故陈宗友不应该承担借款责任。开天公司辩称，不同意建服公司上诉请求，原审判决认定事实清楚、程序合法，应予维持。陈先宏不服原审判决，上诉称，原审判决错误，根据陈先宏、陈宗友与建服公司签订的项目合作意向书的约定，建服公司应按劳务分包合同向开天公司主张权利而非向陈先宏、陈宗友主张。本案款项由陈宗友领取，实系建服公司违反其与之签订的劳务分包协议，将款项私相付与陈宗友，而陈宗友代表建服公司，原审判决由其与陈宗友共同付还借款错误。另原审认定利息标准为2.5％，远高于同期银行贷款利息标准，应予减少。故上诉请求撤销原判，驳回建服公司原审对其之诉讼请求。针对陈先宏上诉，建服公司辩称，不同意陈先宏上诉请求，其仅同意陈先宏与开天公司承担连带还款责任。陈宗友辩称，陈先宏与其是合作承包关系，实际施工人是陈宗友，其不同意陈先宏上诉请求。原审判决由陈宗友承担责任部分有误，现有证据显示陈宗友、陈先宏拿到建服公司200万元，后陈先宏支付陈宗友150万，陈先宏退出工程前后将80万退回建服公司，另外70万退回陈先宏，款项已经结清了，故陈宗友不应该承担借款责任。开天公司辩称，不同意陈先宏上诉请求，要求维持原判。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，2008年8月12日，上诉人建服公司与上诉人陈先宏、被上诉人陈宗友签订《项目合作意向书》系双方真实意思表示，意向书约定后者“挂靠”建服公司承包施工本案标的工程，并支付管理费等，作为实际施工人的陈先宏、陈宗友系个人，不具备施工资质，依法不具有建设工程施工之民事行为能力，借用资质违反强制性法律规定，双方由此形成的建设工程施工合同关系无效。根据查明事实，建服公司按约向陈先宏支付了借款200万元，后者未能还款，至于其所谓与陈宗友间的收付关系为合伙内部的债权、债务关系与合伙关系之外的借款之债无关，上诉人陈先宏主张款项结清云云缺乏基本事实依据，本院不能采信。陈先宏、陈宗友应按约定共同承担还款责任，原审裁判有据，本院应予维持。本案争议的标的物为意向书中约定的借款，原审法院以实际出借金额确定返还标准，符合法律规定，考虑到该借款之约定及实际履行用途均为本案建设工程，该部约定条款可予参照结算返还，但意向书约定的利率标准月息2.5％，显然远高于中国人民银行颁布的标准利率，上诉人陈先宏主张有据，本院比照建设工程垫资利率之规定，以中国人民银行颁布的标准贷款利率计算为准，原审判决于此应予变更。关于建服公司上诉主张的开天公司连带还款责任等，本案建设工程施工中之借款关系基于上述意向书及其履行产生，根据查明事实，开天公司法律上对于该借款不存在基本逻辑联系，建服公司该主张缺乏事实及法律依据，本院不能采信。本院注意到，本案审理期间，上诉人建服公司、被上诉人陈宗友均对原审以下查明事实之证明力提出异议，即关于2012年5月20日陈宗友代表建服公司与开天公司代表“丁勇”签订的《永春物流工程内部承包结算书》。经审查，该结算书与本案建设工程项下借款之债及其责任承担本体并无直接关系，至于另案建服公司、开天公司或其他当事人涉及建设工程结算问题依法应将结算书进行实质性审查。据此，原审法院查明事实清楚，判决基本正确，惟利率标准相左部分应予更正，上诉人陈先宏上诉请求的合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第2045号民事判决第一、三项；
二、变更上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第2045号民事判决第二项为：上诉人陈先宏、被上诉人陈宗友应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海建服建筑工程有限公司借款利息（利息计算以人民币1，200，000元为本金，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准，自2008年8月12日计算至本判决生效之日止）。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用按原判执行；二审案件受理费人民币32，000元，由上诉人上海建服建筑工程有限公司负担人民币15，000元、上诉人陈先宏负担人民币17，000元。本判决为终审判决。
审判长 周 峰
审判员 叶振军
审判员 叶 兰
二〇一四年一月十日
书记员 聂妍铧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…… 关注微信公众号“”