浙江省奉化市人民法院刑 事 裁 定 书（2013）甬奉刑再字第4号抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。原审被告人陈某甲，男，1992年6月3日出生于辽宁省开原市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年9月12日被奉化市公安局抓获，于同月13日被刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕，经本院决定，于2013年1月15日被取保候审，并于同日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2013年1月30日，因涉嫌强迫交易罪被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年3月6日被依法逮捕，现羁押于宁波市看守所。浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人陈某甲犯故意伤害一案，本院于2013年1月15日作出（2013）甬奉刑初字第118号刑事判决。该判决发生法律效力后，2013年9月30日，浙江省宁波市人民检察院以该判决认定事实、适用法律错误，对原审被告人陈某甲适用缓刑不当为由，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2013年10月16日指令本院对本案进行再审。本院于2013年10月23日立案，依法另行组成合议庭于2013年12月3日公开开庭审理了本案。浙江省奉化市人民检察院检察员盛文超、温志林出庭执行职务，原审被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审审理认定：2012年9月12日晚10时30分许，冷晓锋（另案处理）与被害人孔某在本市金钟广场九酷酒吧内因琐事发生争执，双方相打，期间，冷晓锋持刀对孔某进行刺击。后被告人陈某甲等人亦赶到酒吧门口，分别持木板及皮带，伙同冷晓锋共同对孔某进行殴打，致其受伤。经法医鉴定，被害人孔某胸腹部的损伤程度为重伤，左肩部的损伤程度为轻伤。案发后，有关经济赔偿事宜已处理完毕，且取得了被害人孔某的谅解。原审认为，被告人陈某甲等故意伤害他人身体致一人一处重伤，一处轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。
公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某甲在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚；被告人陈某甲能自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法又可以从轻处罚；被告人陈某甲等已赔偿被害人经济损失并得到被害人的谅解，对其可以酌情从轻处罚，并可适用缓刑。原审判决：被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。浙江省宁波市人民检察院认为该判决认定事实、适用法律错误，对原审被告人陈某甲适用缓刑不当。为此提出抗诉，请法院依法判处。原审被告人陈某甲在本案庭审中辩解：对检察院指控的事实与罪名没有意见，要求法院尽快判决。经再审查明：2012年9月12日晚10时30分许，冷晓锋（另案处理）与被害人孔某在本市金钟广场九酷酒吧内因琐事发生争执，双方相打，期间，冷晓锋持刀对孔某进行刺击。后原审被告人陈某甲等亦赶到酒吧门口，分别持木板及皮带，伙同冷晓锋共同对孔某进行殴打，致其受伤。经法医鉴定，被害人孔某胸腹部的损伤程度为重伤，左肩部的损伤程度为轻伤。案发后，有关经济赔偿事宜已处理完毕，且取得了被害人孔某的谅解。上述事实，原审被告人陈某甲在本案开庭审理中无异议，并有经原审开庭质证的被害人孔某的陈述，证人陈某乙、方某、崔某等人的证言，法医学人体损失程度鉴定书，赔偿协议，谅解书，人口信息表及公安人员出具的抓获经过等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人陈某甲等故意伤害他人身体致一人一处重伤，一处轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。原判决认定的罪名成立。原审被告人陈某甲在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚；原审被告人陈某甲能自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法又可以从轻处罚；原审被告人陈某甲等已赔偿被害人经济损失并得到被害人的谅解，对其可以酌情从轻处罚，并可适用缓刑。浙江省宁波市人民检察院以陈某甲在被判处缓刑后仅仅八天就再次实施犯罪为由，认为本院在判决时对陈某甲的人身危险性等事实没有查清，就错误地适用法律，导致对陈某甲适用缓刑不当。
本院认为，首先，陈某甲在被判处缓刑后仅仅八天就再次实施犯罪，这是原审作出判决时无法预见的；其次，根据我国法律规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。虽然陈某甲在原判决宣告后第八天伙同他人采取暴力或暴力威胁等手段，强迫他人退出拍卖，情节特别严重，宁波市海曙区人民检察院已依法提起公诉，但宁波市海曙区人民法院至今未作出判决，确定陈某甲有罪，因此，本院撤销缓刑没有法律依据。如果宁波市海曙区人民法院在对该案审理后确定陈某甲有罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回抗诉，维持本院（2013）甬奉刑初字第118号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周 亦
审判员 刘德远
审判员 庄亚平
二〇一四年一月十日
书记员 吴雪美 来自