山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）日民一终字第1027号
上诉人（原审被告）：日照鑫和农牧有限公司，住所地莒县寨里河镇后牛店村。
法定代表人：楚兴茂。
委托代理人：袁青竹，山东旷世律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：曹际升，男。
委托代理人：战立宗，山东风顺律师事务所律师。
委托代理人：史同军，山东风顺律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：楚汉云，男。
上诉人日照鑫和农牧有限公司（以下简称鑫和公司）因与被上诉人曹际升、楚汉云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫和公司的委托代理人袁青竹、被上诉人曹际升的委托代理人史同军到庭参加诉讼，被上诉人楚汉云经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年5月2日，鑫和公司与楚汉云签订承揽合同（实为装饰装修合同），约定楚汉云为鑫和公司一处鸭棚车间和餐厅吊装天棚。2012年5月15日，曹际升在接受楚汉云的雇佣到该工地上提供劳务期间，不慎从施工的脚手架上摔落，导致头部受伤。曹际升伤后先后到莒县人民医院住院治疗4次，到山东大学齐鲁医院住院治疗1次，共计住院治疗228天，其伤经诊断为左颞顶枕部硬膜下血肿、左颞枕叶脑挫裂伤、TSAH、左颞顶骨骨折、颅内感染、头皮裂伤，共支付医疗费243154.51元，其中通过农村合作医疗报销99492.55元，曹际升请求的医疗费为145575.76元。2013年1月17日，经日照中和法医司法鉴定所鉴定，曹际升经临床治疗，遗留失语，四肢瘫肌力2级以下，大小便失禁，构成一级伤残，支付鉴定费730元。曹际升住院期间由其姐姐曹际兰、曹际桂护理，两人均为农村居民。曹际升的母亲董书言已满75周岁，有子女3人。原审另查明：曹际升在施工过程中，未佩戴安全帽，亦未采取其他安全防护措施。楚汉云仅口头提醒其注意安全，认为脚手架不高，没有必要采取安全防护措施。楚汉云不具备从事建筑装饰装修的相关资质。审理中，楚汉云对曹际升的伤残与从涉案脚手架上跌落是否有因果关系提出异议，申请因果关系鉴定，但未在规定期限内提出书面鉴定申请，亦未预交鉴定费用。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、住院病历、诊断证明、医疗费单据、用药明细、司法鉴定意见书、鉴定费单据等。原审法院认为：曹际升受雇于楚汉云从事装修施工过程中，不慎从脚手架上跌落受伤的事实，有当事人陈述、住院病历等证据证实，原审予以认定。楚汉云申请因果关系鉴定，但未在规定期限内提交书面鉴定申请，亦未预交鉴定费用，视为自动放弃权利，其作为曹际升的雇主，对于曹际升的合理损失，应当承担赔偿责任。曹际升在从事雇佣活动过程中，未尽到相应安全注意义务，应当适当减轻楚汉云的赔偿责任。综合曹际升、楚汉云在事故中的过错程度，对于曹际升的损失，原审法院酌定由楚汉云按70%的比例予以赔偿，剩余30%的损失由曹际升自行承担。楚汉云辩称曹际升在提供劳务过程中受伤，可能是案外人刘廷希侵权所致，但未提供证据证实，即使其辩称成立，曹际升也有选择以其雇主楚汉云为被告而提起诉讼的权利。因此，楚汉云请求追加刘廷希作为被告参加诉讼并承担赔偿责任，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽工作主要是指加工、定作、修理、复制、测试和检验，还包括洗染、打字、翻译、拍照、广告制作、测绘、鉴定合同等。合同法中的承揽合同不包括建设工程合同。而建筑装饰装修合同是指装饰装修企业与发包方订立的明确建筑装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。装饰装修合同属于建设工程合同的一种。本案中，鑫和公司与楚汉云之间的合同标的为屠鸭车间及餐厅的天棚吊顶施工工作，系为使建筑物内部空间达到一定质量要求对建筑物内部进行修饰处理的工程建筑活动，因此，该合同名为承揽合同，实为装饰装修合同。《建筑装饰装修管理规定》（建设部令第四十六号）第十一条规定：“凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。建设单位不得将建筑装饰装修工程发包给无资质证书或不具备相应资质条件的企业。”本案中，鑫和公司在明知楚汉云不具备相应资质的条件下，将装饰装修工程发包给楚汉云，对于曹际升的损失，应当与楚汉云承担连带赔偿责任。根据曹际升的伤情，其主张误工费计算至评残前一天，符合法律规定，原审法院予以支持，其误工费经核定为8210.28元（33.24元／天×247天）；曹际升主张住院期间由两人护理，符合其实际伤情需要，原审法院予以准许，但其主张的住院期间的护理费应按实际住院天数计算，其护理费经核定为15157.44元（33.24元／天×2人×228天）；曹际升主张的长期护理费，原审法院参照本地护工从事同类级别护理的劳务报酬，酌定按每天50元、护理人员为1人的标准计算，其长期护理费经核定为365000元（50元／天×365天×20年），考虑到曹际升的实际护理需要，长期护理费以分段支付为宜；曹际升主张的残疾赔偿金，经核定为166840元（8342元／年×20年），住院伙食补助费经核定为4560元（20元／天×228天），被扶养人生活费经核定为9835元（5901元／年×5年÷3人）；曹际升主张的交通费过高，原审法院根据其就医及转院的距离、次数，酌定为3000元；曹际升主张的残疾辅助器具（轮椅）费2000元，符合普通适用器具的合理费用标准，原审法院予以支持。本事故的发生给曹际升及其家庭带来了严重的精神痛苦，直接影响到其今后的正常生活，其要求楚汉云给付精神损害抚慰金，原审法院予以支持，但其请求的数额过高，根据本案实际情况，原审法院酌定为8000元。综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，原审法院判决：
一、楚汉云于判决生效后十日内赔偿曹际升各项经济损失共计249136元［（医疗费145575.76元＋误工费8210.28元＋住院期间的护理费15157.44元＋交通费3000元＋住院伙食补助费4560元＋残疾赔偿金166840元＋鉴定费730元＋被扶养人生活费9835元＋残疾辅助器具费2000元）×70%］，已付9440元，鑫和公司负连带赔偿责任；
二、楚汉云赔偿曹际升长期护理费255500元（365000×70%），于判决生效后十日内支付五年的护理费63875元，在曹际升需要护理的情况下，剩余部分于第一次支付期限届满后按12775元／年的标准每五年支付一次，鑫和公司负连带赔偿责任；
三、楚汉云于判决生效后十日内给付曹际升精神损害抚慰金8000元；
四、驳回曹际升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12744元，由曹际升负担4451元，楚汉云负担8323元。
上诉人鑫和公司不服原审判决上诉称：
一、楚汉云与上诉人之间系承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同是指民事主体之间一方为另一方完成某项工作，另一方当事人接受工作支付报酬的合同。按照内容分类，承揽合同种类可分为加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同。就其特征面言，承揽合同是诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同。本案中，上诉人与被上诉人签订承揽合同，上诉人委托楚汉云天棚吊顶，由楚汉云负责提供制作材料并负责设计和安装，双方形成了加工承揽合同关系。
二、上诉人作为定作人选任、指示无过失，原审判决适用部门规章错误。原审适用的《建筑装饰装修管理规定》建设部令第四十六号（1995年9月1日施行）已于2004年6月29日被中华人民共和国建设部令第127号《建设部关于废止＜城市房屋修缮管理规定＞等部令的决定》废止。吊天棚不会变动建筑主体和承重结构，承揽人不需要具备相应资质即可承揽业务。请求撤销原审判决第一、二项中关于上诉人承担连带赔偿责任的内容，驳回曹际升要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人曹际升答辩称：上诉人将装饰装修工程发包给被上诉人楚汉云，上诉人与被上诉人楚汉云之间系装饰装修合同关系，上诉人在明知被上诉人不具备相关资质的条件下，将其装饰装修工程发包给被上诉人楚汉云，上诉人对被上诉人曹际升的损失应当承担连带赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人楚汉云未答辩。本院
经审理查明的事实同原审认定一致。
本院认为：承揽合同是一大类合同的总称，承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类，由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承担合同单独加以规定，装饰装修合同属于建设工程合同的一类。本案中，被上诉人楚汉云承揽了上诉人的鸭棚车间和餐厅的天棚吊装工程，双方虽然签订的是承揽合同，但根据合同内容，被上诉人楚汉云承揽的业务属于建设工程的范畴，双方之间形成装饰装修合同关系，原审法院认定上诉人与被上诉人楚汉云之间系装饰装修合同关系正确。上诉人关于其与被上诉人楚汉云系加工承揽关系理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……。”《山东省建筑装饰装修管理办法》第八条规定：“从事建筑装饰装修设计、施工和监理活动的企业，应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事建筑装饰装修活动。建筑装饰装修施工企业应当依法取得安全生产许可证。”被上诉人楚汉云自上诉人处承包的工程属于建筑装饰装修工程，按照上述规定进行建筑装饰装修的施工应当取得相应的资质证书，并具备相应的安全生产条件，上诉人将工程发包给不具有相关资质和安全生产条件的楚汉云，违反了法定义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该规定，原审法院判决上诉人与被上诉人楚汉云对被上诉人曹际升承担连带赔偿责任并无不当。上诉人关于其不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。《建筑装饰装修管理规定》已于2004年6月29日被中华人民共和国建设部令第127号《建设部关于废止＜城市房屋修缮管理规定＞等部令的决定》予以废止，原审适用该规定不当，本院予以纠正。综上，原审适用法律部分不当，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8846元，由上诉人日照鑫和农牧有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理
审判员 张 琳
代理
审判员 张锦秀
二〇一四年一月十日
书 记 员 魏 娜 来自：