山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）泰商终字第454号上诉人（原审被告）张维军。委托代理人岳庆舒，泰安泰山上高法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）马炳礼。委托代理人姜伟。原审被告高广琚。
上诉人张维军因保证合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2012）泰山民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张维军的委托代理人岳庆舒，被上诉人马炳礼及其委托代理人姜伟到庭参加诉讼。原审被告高广琚经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年8月5日，薛某以与孙某投资建厂为由，向原告马炳礼借款100000元。原告要求薛某与孙某一同到场办理相关手续，但孙某未到���，由薛某向原告出具借据一份，写明：今借到马炳礼人民币壹拾万元整（小写￥100000），约定2010年11月5日归还。逾期不归还，自愿以每逾期壹日按借款总额的百分之壹支付违约金，本借据签字生效。薛某并向原告出具收条一份，写明：今收到现金壹拾万元整（小写￥100000）。薛某在借据和收条的借款人处签字并捺印。随后，原告将95000元现金交付薛某。同日下午，原告和薛某到被告张维军、高广琚工作单位，原告将提前书写好的担保承诺书分别向二被告出示。担保承诺书写明：借款人薛某、孙某于2010年8月5日向马炳礼借款壹拾万元整，归还日期为2010年11月5日，担保人自愿为该笔借款提供担保，承担连带责任。为保证该笔借款按期清偿，担保人承诺如果该笔借款到期后借款人不能清偿借款本息，担保人自动成为第一借款人，自愿用其所有财产及收入变现归还该笔借���本息及违约金和由此产生的所有费用，直至全部清偿完毕。以上承诺愿承担一切法律责任，本人签字生效。被告张维军、高广琚在各自担保承诺书的担保人处签字并捺印。借款到期后，经原告多次催要，薛某一直未还款，被告高广琚亦未履行连带担保责任，被告张维军于2011年4月29日偿还原告借款26000元，下欠借款69000元未偿还。原审法院认为，2010年8月5日，薛某向原告马炳礼借款，被告张维军、高广琚为此提供连带责任保证，该事实有薛某出具的借据、收条及被告张维军、高广琚出具的担保承诺书等证据证实，足以认定。但原告在向薛某交付借款时预先扣除了5000元，实际交付薛某现金95000元。因此，借款金额应以实际交付数额即95000元为准。借款到期后，被告张维军曾偿还原告借款26000元，原告与被告张维军均认可该26000元是分两次偿还，但具体还款日期记不清楚���应以原告交给被告张维军的担保承诺书彩印件上记载的还款日期为准，即2011年4月29日。关于该26000元的性质，原告主张还款时双方并未明确约定是偿还本金还是利息，应推定为偿还利息，下余部分折抵本金。但薛某向原告出具的借据中并未约定利息，原告亦无其它证据证实该笔借款约定了利息，被告张维军、高广琚对此也不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。因此，该笔借款应视为未约定利息，原告主张该26000元应视为偿还的利息，下余部分才用于折抵本金，于法无据，不予支持。但本案借款于2010年11月5日到期，且双方约定了违约金，被告张维军偿还该笔款项时已经逾期，应当支付违约金，但双方约定的违约金计算标准过高（每逾期一日按借款总额的百分之一支付），应调整为按同期银行贷款利率的四倍计算。经查明中国人民银行（贷款期限6个月）2010年10月20日至2010年12月25日期间的年贷款利率为5.1%，四倍即为20.4%；中国人民银行（贷款期限6个月）2010年12月26日至2011年2月8日期间的年贷款利率为5.6%，四倍即为22.4%；中国人民银行（贷款期限6个月）2011年2月9日至2011年4月6日期间的年贷款利率为5.85%，四倍即为23.4%。按该标准计算，自逾期还款之日（2010年11月6日）至偿还借款之日（2011年4月29日）期间的违约金分段计算结果分别为：2010年10月20日至2010年12月25日期间的违约金约为3557元（95000元＊20.4%÷365天＊67天）；2010年12月26日至2011年2月8日期间的违约金约为2624元（95000元＊22.4%÷365天＊45天）；2011年2月9日至2011年4月6日期间的违约金约为3472元（95000元＊23.4%÷365天＊57天），则自逾期还款之日（2010年11���6日）至偿还借款之日（2011年4月29日）期间的违约金合计为9653元，被告张维军偿还的该26000元，在扣除9653元的违约金之后下余16347元，该下余款项应用于折抵本金，则截至2011年4月29日剩余借款本金为78653元。此后，被告张维军、高广琚均未继续履行连带保证责任，属违约行为，现原告要求被告张维军、高广琚偿还借款本金，并按照同期银行贷款利率的四倍支付违约金，于法有据，原审法院予以支持，但违约金应自2011年4月30日起算。被告张维军、高广琚称其并未为本案争议借款担保，但原告称其与薛某之间只存在本案所涉及的这一笔借款，且被告张维军承认其没有为薛某向原告的其它借款提供担保。被告高广琚的代理人虽称其不清楚被告高广琚的担保情况，但在法院限定的时间内并未予以回复。因此，对于被告张维军、高广琚的该主张，不予采信。
被告张维军辩称��笔借款不止两个担保人，但这并不影响原告向其主张权利，因此，对于被告张维军的该主张，不予采信。
被告高广琚辩称该笔借款系泰安市众合财务咨询有限公司的资金，而并非本案原告的资金，原告不具备诉讼主体资格。但借据及担保承诺书上的出借人均明确写明为原告，且被告张维军、高广琚对此亦知情，故可以认定本案借款是原告出借，至于原告称该借款实为泰安市众合财务咨询有限公司的资金，仅是说明该笔借款的来源，并不影响原告诉讼主体地位的认定。因此，对于被告高广琚的该主张，原审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决：被告张维军、高广琚于本判决生效之日起十日内偿还原告马炳礼借款本金78653元，并支付违约金（自2011年4月30日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告张维军、高广琚负担。
上诉人张维军不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、本案借据和担保承诺书日期存在矛盾，即担保合同签订后并未实际履行，被上诉人不能证实上诉人担保的是本案借款。且借款实际发生的是95000元，数额与上诉人担保的10万元不一致，属于无效担保。
二、上诉人已经偿还的26000元应当从本金中���除。
三、对于违约金的调整，应以中国人民银行同期贷款利率上浮30％为宜，原审法院以四倍利率计算违约金不妥。
四、借款是由泰安众合财务咨询公司支出的款项，应经公司董事会决议，借款行为违反法律规定，被上诉人主体不适格，担保作为从合同也属无效，上诉人应免除保证责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉或全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马炳礼答辩称，一、借据日期与担保承诺书日期不符，是写借据时把借款日期写成了还款日期，属于笔误。
二、根据合同法司法解释，上诉人偿还的26000元应优先抵充利息，剩余部分偿还本金。上诉人的还款也间接承认了其为薛某担保该笔借款的事实。
三、原审法院按照同期贷款利率的四倍调整违约金符合民间借贷案件的处理要求。
四、被上诉人提交的众合��务公司支付凭证只是为了证明借款时间，被上诉人主体适格。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告高广琚未到庭，亦未提交书面意见。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于借据上落款的“借款日期2010年11月5日”与担保承诺书中借款日期2010年8月5日不一致的问题，借据落款的日期虽然写为“2010年11月5日”，但借据上载明10万元2010年11月5日归还，上诉人也认可被上诉人2010年8月5日实际交付借款95000元，所以，上诉人不能以借据上落款的日期来否认2010年8月5日薛某借款95000元的事实。上诉人以担保承诺书的形式自愿为薛某2010年8月5日的借款提供连带保证，即应承担相应的民事责任。上诉人主张担保无效的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人在承担保证责任后，有��向债务人薛某追偿。关于被上诉人作为原告的主体地位是否适格的问题，被上诉人主张借款系其个人出借，借据和担保承诺书中写明出借人系被上诉人马炳礼，故上诉人主张被上诉人主体不适格不能成立。关于上诉人已偿还的26000元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上诉人在偿还26000元时，双方并未明确约定偿还的是本金还是利息，上诉人偿还的26000元应优先抵充实现债权的有关费用、利息。被上诉人并未主张实现债权的费用，而借据中约定：“逾期不归还，我自愿以每逾期一日按借款总额的百分之一支付违约金”，该违约金的约定即应系逾期利息的约定，故上诉人偿还的26000元，应优先抵充调整后的违约金，之后若有余额，再抵充借款本金。上诉人主张优先抵充借款本金，没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人应支付的违约金，当事人约定的违约金过高，人民法院应予适当降低。按照民间借贷案件的有关法律规定，违约金应以中国人民银行同期贷款利率的四倍为限，故上诉人应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于未支持的原审原告诉求部分未予驳回不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，分别由上诉人张维军、原审被告高广琚负担1809元，被上诉人马炳礼负担491元。被上诉人马炳礼应负担的二审案件受理费先由上诉人张维军预交，待执行时一并解决。本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 张 萍
审判员 付昕明
二〇一四年一月十日
书记员 宋亚茹 关注微信公众号“”