上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪二中民四（商）终字第1354号上诉人（原审被告）单军。委托代理人郑祺，上海市震旦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海协通大酒店有限公司。法定代表人万燕。委托代理人周平。
上诉人单军因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民二（商）初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人单军委托代理人郑祺，被上诉人上海协通大酒店有限公司委托代理人周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，上诉人、被上诉人于2010年12月12日签订承包经营合同一份，约定上诉人承包经营被上诉人位于上海市嘉定区曹安路XXX号的二楼（部分）、三楼和四楼，用于经营KTV、桑拿，承包经营期限从2011年1月1日至2015年12月31日；承包金为第一年150万元、第二年230万元、第三年240万元、第四第五年各为250万，承包金按月支付，先付后用，于每月20日前将下月承包金交付；合同签订时，上诉人应支付被上诉人经营进场费100万元，承包期满双方结清各款项后无息返还该款，如上诉人中途不再承包，100万元无条件不予返还；被上诉人或上诉人无故解除或终止本合同的，如上诉人违约，被上诉人不予返还100万元进场费，如被上诉人违约则如数返还该100万元，并向上诉人支付违约金100万元。合同订立后，上诉人如期开始承包经营。2013年4月2日，上诉人向被上诉人出具一份申请报告称，自2013年元月以来，由于国家政策、市场环境及硬件设施老化等原因，营业额大幅下降，严重亏损，请求终止合同。双方遂于2013年4月8日清点物品并移交，上诉人于当日结束经营。2013年1月28日，上诉人、被上诉人订立一份会议纪要，载明承包经营期间，有关设备维护、保养由上诉人负责，费用由上诉人自负，被上诉人从2012年1月1日起至2015年底给予上诉人每年15万元维护、保养费用补贴，上诉人所做维护、保养经被上诉人验收后由被上诉人支付补贴，该补贴不得在承包金中抵扣。承包经营合同终止后，被上诉人于2013年4月底将承包区域发包给其他人经营，因上诉人尚欠被上诉人承包金及税款等，被上诉人遂诉至原审法院，请求判令
上诉人：1、支付2013年1月1日至2013年4月8日承包金653，333元；2、支付违约金108，000元；3、支付2013年3月份电费9，122.30元、4月份中截止于4月7日的电费2，059.87元；4、支付2013年第一季度税款13，821.90元；5、支付设备损坏费用15万元。原审审理期间，被上诉人确认上诉人累计结欠承包费及税款为554，034.43元，故变更其诉请1与诉请4，两项诉请合并主张金额为554，034.43元。被上诉人与上诉人协商一致后，确认上诉人应偿付被上诉人物品损失6万元（对应诉请5）。被上诉人同时还撤回诉请2与诉请3即违约金108，000元及2013年3、4月间的电费。原审法院经审理后认为，上诉人、被上诉人间的合同合法有效，上诉人提出合同解除，经被上诉人同意，合同合意解除。合同虽经双方合意解除，但系上诉人经营不力，难以为继，上诉人自当担负此市场风险，并已构成根本违约，不能免除其应承担的法律后果，对于双方已确认的承包费与税款554，034.43元，上诉人应有给付义务。上诉人有关2012年度15万元维护、保养费用补贴的主张，其提供装修合同、销售清单等证据，但被上诉人对该些证据均予以否认，且否认上诉人进行过维护、保养，上诉人尚无有力证据证实其已实际履行了维护、保养，且已经被上诉人确认验收，即使在2013年4月2日上诉人申请解除合同时，也未提及该补贴。关于上诉人主张的100万元进场费应返还的问题，关键在于该100万元性质的认定，综合合同约定，虽然该款名为进场费，但具备了或没收或双倍返还的双向担保性质，应作定金论，上诉人作为违约方，其解除合同的代价就是丧失该定金。由于上诉人丧失该100万元定金，被上诉人有关物品损失的主张不予支持。原审法院据此作出判决：
一、上诉人单军应在判决生效之日起十日内给付被上诉人上海协通大酒店有限公司承包金及税款合计人民币554，034.43元；
二、驳回被上诉人上海协通大酒店有限公司其他诉讼请求。上诉人未按期履行上述付款义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，940.34元，由被上诉人负担971.31元、上诉人负担8，969.03元；财产保全费5，000元，由被上诉人负担2，965.04元，上诉人负担2，034.96元，上诉人合计负担诉讼费11，003.99元。原审判决后，上诉人单军不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人于2010年2月签订承包经营合同，至2013年1月期间，上诉人始终严格履行合同义务，被上诉人也未提出任何异议，但上诉人在承包中因被上诉人提供的装修隐蔽工作质量极差、设备老化等造成很多负面影响，并导致上诉人自2013年1月起逐渐无力全额缴纳承包金。对此，上诉人曾多次与被上诉人协商，但被上诉人未能予以解决。2013年4月2日，被上诉人直接要求上诉人结清承包金、解除合同，并要求上诉人写下解除合同的申请报告，故上诉人认为，以上事实说明，上诉人不能交付承包金的原因是被上诉人不解决设备故障等原因造成，违约责任在被上诉人一方。本案合同履行过程中，双方订立会议纪要一份，载明承包期间，有关设备维护、保养由上诉人负责。被上诉人给予上诉人每年15万元补贴，而被上诉人从未支付。另，本案合同解除是由被上诉人先行提出，经双方协商一致同意解除，并不存在哪一方无故解除的情况，故原审法院认定上诉人构成根本违约，丧失要求被上诉人返还100万元的权利，显属认定事实错误。请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人上海协通大酒店有限公司答辩称：上诉人在承包期间因经营不善，无力缴纳承包金，故向被上诉人提出解除合同。根据双方签订的承包合同约定，如上诉人中途不再承包，上诉人进场时支付的100万元无条件不予返还。所以该100万元应当认定为定金，上诉人是以牺牲定金为代价来解除承包经营合同。关于15万元之维修补贴的问题，因上诉人并没有根据承包经营的会议纪要内容履行装修、维护的义务，也没有通知被上诉人来进行验收，所以上述15万元被上诉人不应予以支付。综上，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的承包经营合同合法有效。双方合同明确约定，合同签订时上诉人应支付被上诉人经营进场费100万元，如上诉人中途不再承包，100万元无条件不予返还。另，合同还约定，上诉人或被上诉人无故解除或终止本合同的，如上诉人违约，被上诉人不予返还100万元进场费。如被上诉人违约，则如数返还该100万元，并向上诉人支付违约金100万元。实际履行过程中，上诉人中途自行向被上诉人出具请求终止合同的申请，现上诉人称其中途解除合同系被上诉人违约造成，且上述申请也是被上诉人要求其出具，但对此，被上诉人不予认可，上诉人也未能提供依据予以证实，故原审法院据此认定上诉人构成违约，其解除合同的代价就是丧失该100万元，且对被上诉人有关物品损失的主张不予支持，依法有据。至于上诉人所提15万元维护保养费用补贴的主张，
本院认为，虽然上诉人对此主张提供了装修合同、销售清单等证据，但被上诉人予以否认，且根据双方合同的约定，上诉人所作维修保养需经被上诉人验收后由被上诉人支付上述15万元，而实际上诉人未能提供其已进行维修保养并经过被上诉人验收的确凿依据，故原审法院对上诉人要求将上述15万元在承包金中予以抵扣不予支持，并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，处理正确，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9，940.34元，由上诉人单军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 顾继红
代理
审判员 王 曦
二〇一四年一月十日
书 记 员 朱 敏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……