（2013）南中法民再终字第21号
裁判日期: 2013-09-01
公开日期: 2014-03-28
案件名称
嘉禾公司与九建司建高施工合同纠纷一案再审民事判决书
法院
四川省南充市中级人民法院
所属地区
四川省南充市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
四川省南充市第九建筑工程公司,四川嘉禾房地产投资开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款
全文
四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）南中法民再终字第21号再审申请人（原审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川省南充市第九建筑工程公司。委托代理人：罗庆洪，四川鑫中云律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：陈晓东，四川泰宇律师事务所律师。被申请人（原审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川嘉禾房地产投资开发有限公司。委托代理人（特别授权）：雷亚林，四川助民律师事务所律师。再审申请人四川省南充市第九建筑工程公司（以下简称九建司）因与被申请人四川嘉禾房地产投资开发有限公司（以下简称嘉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2011）南中法民终字第533号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。该院于2013年4月2日作出（2012）川民申字第1089号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，九建司代理人陈晓东、罗庆洪，嘉禾公司代理人雷亚林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。嘉禾公司诉称：2005年1月28日，嘉禾公司将开发的案涉工程发包给九建司承建，双方合同约定“以签订合同之日计算开工日期，合同工期天数180天；结算按每平方米311.34元的固定价格，建筑面积以房管部门核定的建筑面积为准，嘉禾公司概不承担本工程额外发生特殊情况的一切费用；一楼盖板后，嘉禾公司按照验收审定后实际完成的工程量的70％拨付工程款”。履约中，嘉禾公司超约定拨付了工程款，但九建司承建的工程经相关部门抽查，有很多地方不合格，经嘉禾公司通知整改，九建司不但不整改，反而紧锁其承建的三个单元房屋，拒不交房，致使嘉禾公司不能及时向购房户交房。请求判令九建司：1.立即对其承建工程质量不合格的部分进行整改并交付，承担相关费用。2.支付违约金208,499.26元。3.赔偿因延期交房产生的损失114,000.00元。4.承担垫付的税款11,566.93元。4.承担诉讼费。九建司辩称：工程竣工验收合格后，嘉禾公司没有向九建司提出交付要求，依据合同约定九建司当然只能履行保管责任，造成工程没有交付的原因在于嘉禾公司。根据相关规定，在九建司与嘉禾公司没有办清竣工结算时不能交付工程。加之，合同中对交付房屋并没有约定。因此，九建司不存在交房违约，也不存在迟延交房所造成的损失之说。九建司反诉称：在施工过程中，嘉禾公司和设计单位多次提出设计变更，工程量增加，九建司多次向嘉禾公司提出增加工程量的价款结算，其不予答复。为避免口说无凭，九建司又于2006年5月17日，重新将相关资料递交给嘉禾公司，由其工作人员在送达回证上签字，但嘉禾公司又将相关资料退回九建司。请求判令嘉禾公司支付增加工程价款35万元及其利息；返还保证金及其他垫支款。嘉禾公司针对反诉辩称：1.案涉工程采用的是邀标，不是招标投标。2.工程已经过竣工验收不是事实，签署竣工验收报告是为了嘉禾公司办理商品房预售许可证和银行按揭，客观上并未竣工。3.九建司未交付房屋，按合同约定无法办理结算，其称多次找嘉禾公司办理结算不是事实。4.图纸是经过审查的，嘉禾公司无隐瞒事实的必要。5.变更通知不是嘉禾公司提出的，嘉禾公司只对6+1层的梯步提出了变更做法。6.合同约定每平方米311.34元是包干价，九建司现提出变更价款于法无据。7.履约保证金已由嘉陵区法院扣划。8.九建司在嘉陵区法院审理中，未在举证期限内举出工程量增加的证据，又不申清鉴定，在休庭合议定期宣判阶段又委托鉴定，明显违反法定程序，且鉴定结论超出双方约定的计价方式，对此不应采信。综上，应驳回九建司的反诉请求。一审法院审理查明：2005年1月28日，嘉禾公司将其开发的位于南充市嘉陵区都尉路10号的嘉禾苑一期工程中的10号楼三个单元，建筑面积4658.41平方米的土建工程（施工图范围内所有内容，门、窗除外），按每平方米311.34元的固定价格，发包给九建司承建，双方签订了《建设工程施工合同》约定：合同工期总日历天数180天，从签订合同之日计算工期；嘉禾公司概不承担本工程额外发生特殊情况的一切费用；按照验收审定后实际完成的工程量的70％拨付工程款等内容。嘉禾公司向嘉陵区建设局提供的备案资料中的招标文书的第一部分第五项工程款支付及结算载明：结算时工程量无变化不作调整，按中标价结算；如建设方更改图纸而导致工程量发生变化，结算时按实调整，其间接费，计划利润按中标书中已明确的收费标准计算。合同签订后，九建司于2005年3月24日办理了《建筑工程施工许可证》。施工过程中，九建司按照施工图以及嘉禾公司的通知或设计单位发出设计变更、图纸会审纪要回复和工程及现场会议纪要的要求组织施工，嘉禾公司按照合同的约定先后拨付工程款122万元。工程竣工后，经验收，九建司承建的嘉禾苑一期工程中的10号楼合格，嘉禾公司在《竣工验收报告》上加盖了公章，其项目负责人王加忠签名，勘查、设计、监理均加盖了公章。九建司也于2005年9月3日在《竣工验收报告》上加盖公章。2006年5月17日，九建司将已编制增加工程量的价款预（结）算书，送给了嘉禾公司，同月19日，嘉禾公司退回预（结）算书。双方为此发生纠纷。该案在嘉陵区法院原一审中，经区政府协调，九建司于2006年11月30日将其承建的工程交付给嘉禾公司，嘉禾公司亦于2006年12月3日将剩余的合同内无争议的工程价款，扣除2%的质量保修金后拨付给九建司。2007年4月29日，嘉陵区法院委托四川严正建筑工程造价司法鉴定所，对增减工程及其造价进行鉴定。2007年8月3日，该鉴定所出具的鉴定意见为：合同外设计变更等部分增减工程的造价为215，531.96元（土建部分造价为189，495.55元，装饰部分造价26,036.41元）。2009年3月16日，嘉禾公司向一审法院提出鉴定申请，要求对嘉陵区都尉路10号嘉禾苑一期工程中10号楼，施工图所设计钢木楼梯，厕所中砖构造柱的造价进行鉴定，并对实际所建造两项工程造价进行鉴定。一审法院委托四川建业工程咨询有限公司鉴定，经鉴定，工程造价差额为27,242.11元。一审法院认为，双方当事人有如下争议焦点：（一）九建司是否违约要确定九建司是否违约，首先应确认施工工期起始之日。双方约定了“施工工期从签订合同之日起计算工期”，九建司认为2005年3月24日才办理了《建筑工程施工许可证》，之前开工条件尚不具备，故其工期应从其办理《建筑工程施工许可证》的次日计算。何时办《建筑工程施工许可证》、何时施工，当事人约定的工期可能与施工时间一致，也可能不一致，这是当事人的事，其约定并不违法。况且，当事人选择的建设部和国家工商局的制式合同的通用条款中把“工期”和“开工日期”分开表述。工期是指发包人、承包人在协议书中约定，按总日历天数计算的承包天数；开工日期是指发包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。因此，本案的施工工期应当按照合同约定认定，工期的起止时间应为2005年1月28日到2005年7月26日。其次应确认该项工程的竣工时间。九建司提供2005年9月3日的《竣工验收报告》，嘉禾公司和勘查、设计、监理等单位以及九建司均在该报告加盖了公章。虽然嘉禾公司辩称，2005年9月签署竣工验收报告主要是为了办理《商品房预售许可证》和银行按揭所需，当时工程并未竣工，根据《城市商品房预售管理办法》第七条规定，在办理《商品房预售许可证》时并未要求开发企业必须提供《竣工验收报告》，故嘉禾公司的辩称理由不成立。因此，对竣工验收报告的效力予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，认定工程的竣工时间为2005年9月3日。最后，应确认九建司所承建的工程应当何时交付，嘉禾公司是否要求过九建司交房。l.根据双方当事人所签订的《建设工程施工合同》第33.5条的约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付的，承包人承担保管责任”，工程验收报告经发包人认可后28天之内，承包人应当自动交付工程。该工程的竣工验收报告是在2005年9月3日经嘉禾公司、勘察、设计、监理单位及九建司签章认可，而九建司于2006年5月17日才将已编制的价款预（结）算书送给了嘉禾公司，因此，按约定九建司应在2005年10月上旬之前交付该项工程。2.本案在嘉陵区法院原审诉讼中，嘉陵区法院于2006年9月26日向嘉陵区建设局发出过司法建议书，提出“五家建筑公司至今未办理竣工验收手续交付房屋，导致嘉禾公司与200多购房户合同无法履行，多次发生群体纠纷，影响社会稳定，请你局组织质检验收并交付”，此后，嘉陵区法院又于同年10月19日撤销了该司法建议书。司法建议书虽被撤销，但是可以看出嘉禾公司不能履行与各购房户的合同，不可能不要求五家建筑公司交付工程。后经当地政府有关部门协调，九建司才于2006年11月30日将房屋交付给嘉禾公司。综上，该工程工期的起算时间是2005年1月28日，到期之日为2005年7月26日，竣工验收的时间为2005年9月3日，而九建司却在2006年11月30日交房，其逾期交房达一年多，故认定九建司违约。（二）关于“延期交房”的损失114,000.00元的诉请能否支持的问题。因九建司迟延交房这一违约行为造成嘉禾公司向34户购房户赔偿了经济损失，故九建司应向嘉禾公司承担该赔偿责任。嘉禾公司主张赔偿损失114,000.00元，但其所举证据总计金额仅为106,708.00元，故只能确认九建司应赔偿嘉禾公司经济损失106,708.00元。（三）关于嘉禾公司要求九建司承担由其垫付的税款11,566.93元问题。该项诉请是嘉禾公司在举证期限届满后新增加的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，法院对该项诉请不予审理。（四）关于嘉禾公司要求九建司对其承建工程质量不合格的部分进行整改，并承担相关费用的问题。如前述，九建司承建的工程于2005年9月3日验收合格，2006年11月30日交付给嘉禾公司，嘉禾公司亦将房屋交付给了购房户，现嘉禾公司提出该工程质量不合格要求九建司对质量不合格的部分进行整改并承担相关费用，但并未举出充分的证据予以佐证，故对嘉禾公司的该项请求不予以支持。（五）本工程施工过程中是否存在增减项目以及如何计算增减工程的价款问题。嘉禾苑工程是经南充市设计院审查于2005年元月7日发出《审查合格书》，在2005年5月20日南充市设计室根据嘉禾公司的要求，对原设计进行变更，直接向嘉禾公司发出《设计变更通知》，通知的内容具体、详细，应当认定嘉禾公司对原设计进行了变更。嘉禾公司根据《设计变更通知》，向各施工单位发出书面通知，对装饰方面的问题作了具体的变更要求，因此应当就这部分的增减进行决算。设计变更中的其他部分如果嘉禾公司没有执行，是嘉禾公司没有按照设计单位的变更通知执行的问题。应当认定该项工程存在增减工程量的事实，应当按实结算。嘉禾公司认可施工图所设计钢木楼梯，厕所中砖构造柱属于增加工程量，经鉴定造价为27,242.11元，嘉禾公司应当向九建司支付增加工程量价款27,242.11元，并从2006年11月30日起支付利息。一审法院判决：一、九建司于判决生效后十日内赔偿嘉禾公司因延期交房所受经济损失106,708.00元；二、嘉禾公司于判决生效后十日内支付九建司噪声排污费7,500.00元、工程款27,242.11元及利息（从2006年11月30日起至清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），并退还九建司工程保修金29,006.98元、履约保证金100,000.00元（履约保证金已执行完毕，不再执行）；三、驳回嘉禾公司的其他诉讼请求；四、驳回九建司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6,137.00元，由嘉禾公司负担，反诉案件受理费7,209.00元，由九建司负担，鉴定费5,000.00元（2009年3月16日申请鉴定产生的鉴定费），由嘉禾公司负担。嘉禾公司、九建司均不服一审判决，向本院提起上诉。嘉禾公司上诉，请求改判由九建司支付迟延交付工程的违约金204,499.25元及利息，支付垫付的税款11,566.93元，嘉禾公司不承担噪声排污费7,500.00元。主要理由：一是，九建司逾期交房一年多，根据专用条款中47条的补充条款约定“在工期满后迟延20天以内的每天罚款200元，超过工期20天以上的每迟延10天处罚工程总造价的千分之三”，九建司应承担的违约金为204,499.25元。二是，根据双方所签合同专用条款第九条关于竣工验收与结算的约定，九建司应在2005年7月底前竣工，并交付嘉禾公司后一个月内办清结算，但九建司在2006年11月30日在法院等单位的协调下才交付房屋，九建司在2006年7月13日提出反诉，其结算的条件已经消失，且在诉讼中暂无法解决结算问题，本工程是全包干价，不存在所谓的据实结算，至今都在诉讼中，因此不存在给付利息。三是，嘉禾公司为九建司垫支的税款11，566.93元发生在诉讼中，法院应予处理。四是，案涉工程系总包干固定价，噪声排污费7,500.00元应包括在总包干价内，不应另行支付，嘉禾公司不应承担。九建司上诉，请求撤销一审判决第一项，即“赔偿嘉禾公司因迟延交房所受经济损失106,708.00元”；改判第二项由嘉禾公司向九建司支付增加的工程款215,531.96元及利息。主要理由：一是，一审判决认定工期起止时间错误。领取施工许可证是在2005年3月25日，应从该时起计算工期，另本案工程存在增加工程量的事实，工期应相应顺延。二是，一审判决认定九建司逾期交房长达一年多错误。合同没有明确工程的“交付时间”，一审判决所根据的合同第35条的规定不当，该条仅仅约定的是承包人应在何时向发包人交付竣工结算报告资料及不能按时交付的法律后果。另一审判决靠推断并认为嘉禾公司不可能不要求交付工程属主观臆断。三是，一审判决认定九建司存在违约，并承担“延期交房”损失错误。九建司承担的是前期主体工程，此时的工程不等同于房屋，嘉禾公司“延迟交房”的原因较多，完全有可能是其自身原因延迟向购房者交房，同时该损失是其与购房户之间自愿达成的，依法也不应由合同之外的第三人承担。四是，一审判决对增减工程量的认定不客观，不全面。一审只认定2005年5月20日由嘉禾公司向九建司发出的增加变更通知，而对其他由嘉禾公司的设计单位、监理单位、工程项目部发出的增加变更通知等不予认定错误，这些单位代表的是嘉禾公司，其法律后果应由嘉禾公司承担，其次，在嘉陵法院开庭时，九建司举出了《建筑工程隐蔽检验记录》及《地基验槽记录》，嘉禾公司的现场监理当庭确认已按所有的变更通知完成全部增减工程。第三，一审判决对2005年2月的会审图纸不认定错误。该图纸在嘉陵法院审理时九建司当庭提交了原件，其次时间上的修改是设计室加盖了印章，而后嘉禾公司等单位向九建司所发出的变更通知也是依据该会审图纸作出。五是，一审判决对嘉陵法院委托四川严正建筑工程造价司法鉴定所对案涉工程增加的工程量进行鉴定不予采信错误。一审认定该鉴定未让双方当事人协商鉴定机构未尊重本案客观事实，认为申请鉴定期限违法也错误，因申请鉴定的提出有两种方式，对法院审理案件认为需要鉴定而指定当事人申请鉴定的期限由法院指定，其次，在几次重审中，九建司都将该鉴定作为证据举证，嘉禾公司虽然反驳，但没有提出申请重新鉴定。六是，一审法院审理本案程序违法。一审法院无权审理本案，二审法院将本案发回嘉陵区法院重审后，又指定南部县法院审理，违反了《民诉法》第三十七条的规定。七是，一审判决对原审嘉陵法院委托鉴定机构进行鉴定由九建司预付的鉴定费未作处理违法。本院二审查明：2005年1月28日，九建司与嘉禾公司签订《建设工程施工合同》，同年3月24日办理了《建筑工程施工许可证》。合同签订后，办证前，九建司施工中，被相关行政机关予以处罚，责令停工。《建设工程施工合同》专用条款中“合同价款与支付”约定“按单位平方造价311.34元总包干，结算建筑面积以房管部门核定的建筑面积为准。发包方概不承担本工程额外发生特殊情况的一切费用”。嘉陵区人民法院委托四川严正建筑工程造价司法鉴定所进行工程造价鉴定，委托书送交给杨文全，鉴定由杨文全具体操作，由该所高级工程师刘志全、工程师徐晓燕审核签章并出具鉴定报告。一审庭审中，刘志全、杨文全出庭接受了质询，一审法院要求将杨文全的资质证书以及在该所执业的依据提交法庭，但事后该所未予提交。四川严正建筑工程造价司法鉴定所对10号楼进行的增减工程造价鉴定书载明的鉴定依据包括施工图、竣工图、设计变更通知（2005年5月20日、1月17日、3月17日、2月27日、6月30日、7月15日）、工程及现场会议纪要（2005年2月17日、4月2日、7月21日）、2005年2月21日图纸会审纪要回复。鉴定结论中包含了基础超深部分的价款，但该部分工程没有建设单位、设计单位等部门的变更通知，同时，该部分价款从鉴定报告中无法分出具体金额。本次鉴定的鉴定费为7,000.00元。嘉禾公司于一审诉讼中提交了其在2006年11月9日书立的《情况说明》，内容是，经嘉陵区委、区政府领导会同嘉陵区建设局、嘉禾公司共同研究了五家建筑公司交房问题，达成共识：1.为尽快交房，各方同意建立共同账户，将工程尾款及保证金设立专户，印鉴由嘉禾公司和建设局共同掌握。2.如果施工单位不按相关部门检查出的施工质量问题进行整改，则整改费用从专项资金中支付，一直达到合格为止。3.由于施工单位未按期交房，如业主提出赔偿，嘉禾公司则追偿由未按合同履行方支付。嘉陵区建设局在《情况说明》上签具“情况属实”意见。同年12月4日，嘉陵区政府的领导组织建设局、嘉禾公司以及购买嘉禾苑8-11幢（此为地名办编号，判决书其他部分的楼号为设计编号）超过半年以上未入住的购房业主，就嘉禾公司延期交房赔偿事宜进行调解，达成协议，并形成《备忘录》，由嘉禾公司向购买120平方米以上住宅并交清房款或已办理按揭手续的购房业主一次性补偿违约金3,000.00元，向购买160平方米以上的业主一次性补偿违约金4,000.00元，对因购房业主原因，未按购房合同支付完毕购房款，嘉禾公司则按已交房款比例进行补偿。此后，嘉禾公司赔偿48户购房户迟延交房违约金共计137,049.00元。2008年4月30日，嘉禾公司代九建司交纳建筑营业税等11,566.93元，但未在一审举证期限内主张。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。针对本案的争议焦点，本院二审认为：（一）关于一审审判程序问题。本院将本案发回嘉陵区人民法院重审后，嘉陵区人民法院因特殊原因不能行使管辖权，本院又指定南部县人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”的规定，九建司提出一审法院审理本案程序违法的上诉理由不成立。（二）九建司是否存在迟延交付工程的违约行为及如何担责问题。九建司与嘉禾公司签订的《建设工程施工合同》约定，工期为180天，按约定的工期，九建司提前7天书面通知，组织验收合格并交付嘉禾公司一个月内办清结算。同时结合合同第33.5条“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付的，承包人承担保管责任”的约定，九建司应当在合同约定的工期届满前7天通知嘉禾公司组织竣工验收，工程验收报告经发包人认可后28天之内，承包人应当自动交付工程。按照意思自治的原则，当事人双方可以约定工期与工程交付为不同的时间，但如果在没有约定工程交付时间的情况下，承包人应当在约定的工期时间内完成工程，且系经验收合格的工程，工程经验收合格后，承包人应自动交付工程，否则，工期的约定便失去意义。承包人即使在约定的工期完成工程，但工程不能通过验收，由此造成的工程迟延交付亦构成违约。本案约定的工期为180天，工期起算时间为2005年1月28日，到期应为2005年7月26日。“工期”与“开工时间”为不同的概念，约定工期的起算时间可与开工时间不一致。按照建筑法等相关规定，施工人应在取得《建设工程施工许可证》后方能施工，本案取得《建设工程施工许可证》的时间为2005年3月24日，由此计算，承包人的施工时间仅仅只有4个多月，建筑工程的施工须有一定的必要期限，尽管九建司在取得许可证前已经实际施工，但施工中因没有许可证而被责令停工，嘉禾公司对此没有提供其仍在继续施工的证据，而办理许可证又是发包人的义务，应酌情顺延工期，另施工中存在工程量的增加，亦应顺延工期。合同约定的工期到期日2005年7月26日，与竣工验收的2005年9月3日，仅相差1个多月，考虑上述两个方面的因素（现无法确定具体应扣减的时间），故确定在2005年9月3日之前九建司的行为不构成违约。至于嘉禾公司提出的2005年9月3日的竣工验收报告是因其他原因所需虚假的问题，因嘉禾公司提出的理由不符合情理，且未提供充分的证据证实，故对该竣工验收时间予以确认。根据上述理由，九建司应在工程竣工验收后自动向嘉禾公司交付，2006年6月，嘉禾公司向法院提起诉讼，要求九建司交付房屋，诉讼中，经有关部门协调，九建司才于2006年11月30日交付，一审判决认定嘉禾公司向九建要求交付工程，九建司迟延交付一年多构成违约正确，九建司应承担违约责任。关于违约责任的承担。合同中超过工期“罚款”的约定，为一种惩罚性措施，非违约金的约定，对嘉禾公司要求九建司按该约定给付违约金的上诉请求不予支持。因九建司迟延交付工程的违约行为，导致嘉禾公司向34户购房户赔偿了损失106,708.00.00元，九建司应予赔偿，本院予以维持。至于嘉禾公司提出预留的赔偿款，因损失尚未发生，对其要求九建司赔偿的上诉请求不予支持。嘉禾公司所举损失证据金额为114,000.00元，一审判决计算有误，本院予以纠正。（三）案涉工程施工过程中是否存在增减项目及如何计算增减工程价款问题。现场会议纪要（2005年2月17日、4月2日、7月21日）、2005年2月21日图纸会审纪要回复。同时，该部分价款从鉴定报告中无法分出具体金额。除图纸会审纪要回复的时间在合同签订前，还是在合同签订后存在争议外，其余在合同签订后的变更，既包括嘉禾公司向九建司发出的变更通知，也包括设计单位、监理单位、工程项目部发出的变更通知，因其代表的是嘉禾公司，嘉禾公司应对该部分工程量据实结算。至于根据图纸会审纪要回复所作的变更，即便九建司提供的图纸会审纪要回复系原件，但日期有改动，该改动是否为设计室所为，现有证据不能确定。鉴定结论中包含了该部分变更的工程价款。同时因鉴定结论中包含了基础超深部分的价款，但该部分工程没有建设单位、设计单位等部门的变更通知，故四川严正建筑工程造价鉴定结论从实体上不能采信。九建司提出应采信四川严正建筑工程造价鉴定结论的上诉理由不成立，根据双方当事人所签合同专用条款补充条款的约定，嘉禾公司应当对施工过程中因建设方更改而引起的增减工程量按实结算。四川严正建筑工程造价司法鉴定所对10号楼进行的增减工程造价鉴定书载明的鉴定依据包括设计变更通知（2005年5月20日、1月17日、3月17日、2月27日、6月30日、7月15日）、工程对该部分工程价款，九建司可另行主张权利。（四）关于税款及其他问题。嘉禾公司提出的税款诉请，系在举证期限届满后主张，一审不作处理正确。嘉禾公司提出其不应承担噪声排污费的诉请，因嘉禾公司与九建签订《建设工程施工合同》约定的是按建筑面积第平方米311.34元的固定价格，噪声排污费应包含于固定价格中，不应另行计算，对嘉禾公司的这一诉请予以支付。嘉禾公司于二审举证期限届满后提出的不应给付工程欠款利息主张，本院亦不作审理。因一审判决对嘉禾公司应承担工程欠款利息的利率标准未予明确，本院予以明确。另,一审判决未对嘉陵区人民法院委托严正四川严正建筑工程造价司法鉴定所进行工程造价鉴定的鉴定费进行处理，本院予以处理。本院二审认为，一审认定的主要事实清楚，但部分适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决：一、维持四川省南部人民法院（2009）南民初字第888号民事判决第一项；即：被告（反诉原告）四川省南充市第九建筑安装工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）四川嘉禾房地产投资开发有限公司因延期交房所受经济损失106,708.00元。二、撤销四川省南部县人民法院（2009）南民初字第888号民事判决第三项、第四项，即“驳回原告（反诉被告）四川嘉禾房地产投资开发有限公司的其他诉讼请求”、“驳回被告（反诉原告）四川省南充市第九建筑安装工程公司的其他诉讼请求”；三、变更四川省南部县人民法院（2009）南民初字第888号民事判决第二项为，四川嘉禾房地产投资开发有限公司在本判决生效后十日内向四川省南充市第九建筑安装工程公司支付工程款27,242.11元及利息（利息从2006年11月30日至清偿之日止，按中国人民银行规定的同期商业银行一年期贷款基准利率计算），并退还工程保修金29,006.98元、履约保证金100,000.00元（履约保证金已执行完毕，不再执行）；四、驳回四川嘉禾房地产投资开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回四川省南充市第九建筑安装工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费的负担不变，工程造价鉴定费共计12,000.00元，由嘉禾公司负担4,000.00元，九建司负担8,000.00元；二审案件受理费9,258.00元，由嘉禾公司负担4,653.00元，九建司负担4,605.00元。九建司不服本院二审判决，向四川省高级人民法院申请再审，请求驳回嘉禾公司关于应当由九建司赔偿因其迟延交房而支付给购房户的违约金共计106708元的诉讼请求；判决嘉禾公司向九建司支付增加工程的工程款215531.96元及退还其工程保修金29006.98元并计算利息。本案再审中发现，本院（2011）南中法民终字第533号民事判决，已经支持了再审申请人关于退还工程保修金29006.98元的请求，本案无需处理；关于支付增加工程量工程款的问题，申请人已另案起诉，本案不予审理。经当庭释明，双方当事人认可，本案只审理因嘉禾公司向购房户迟延交房所支付的违约金106708.00元,应由谁承担的问题。本院再审查明，九建司承建的仅为案涉工程的主体工程，水、电、气及门窗安装等工程由嘉禾公司单独发包给其他的工程队完成。其中2005年10月31日嘉禾公司与四川南充恒通电力公司嘉兴分公司签订电力安装协议，约定工期为2005年12月1日至12月30日。2005年12月至2006年4月期间，多次支付南充新康源供排水工程公司及南充新康源水务有限公司工程款；在2006年2月及3月多次支付天然气公司工程款；进户钢质门制作安装工程合同是2005年11月16日签订，塑钢门窗制作安装工程开工时间是2005年11月3日，验收（合格）时间是2006年4月2日。双方对九建司所完成的主体工程竣工验收时间是2005年9月3日，九建司于2006年5月17日向嘉禾公司提交增加工程量的价款预（结）算报告以及嘉禾公司于2006年5月19日将其退回给九建司的事实没有异议。九建司于2006年6月5日在案涉工程单元门上张贴“告嘉禾苑购房业主书”称,开发商“对我们土建工程未作工程结算，尚欠各施工单位的工程款未付，根据《建筑法》的有关规定，请各位业主予以理解，为保障您们的合法权利及人身安全，不要进入施工场地”等内容，并在单元门上另加一把链子锁。还查明，嘉禾公司未按照与购房户的约定按期交房，经嘉陵区政府及相关部门协调，由嘉禾公司支付案涉楼盘的购房户违约金共计106708.00元。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，嘉禾公司未按合同约定向购房户按期交房产生违约金共计106708.00元，应当根据双方的过错大小予以分担。九建司的义务是向嘉禾公司交付其所修建的主体工程，而非向嘉禾公司交付房屋。交付房屋是嘉禾公司对购房户的义务。九建司于2006年6月5日在案涉工程单元门上张贴告示，请各位业主“不要进入施工场地”，并在单元门上另加一把链子锁。该行为实质是九建司为达到嘉禾公司与其办清结算收取工程款的目的，阻止嘉禾公司向购房户交付房屋的行为。九建司为达此目的可按照合同33.4条的约定：“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的方式主张权利。同时，行使履约抗辩权当限于对价义务。增加工程量价款按九建司自报价款仅为35万元（诉讼中鉴定的价款低于该数额）。在此情况下，九建司采取贴告示、锁住三个单元门的方式阻止嘉禾公司交付房屋，未依约定主张权利且显著超过了履约抗辩的合理限度。该行为导致嘉禾公司不能如期向购房户交房而承担了106708.00元的违约金。九建司应当承担与其过错相适应的赔偿责任。嘉禾公司与四川南充恒通电力公司嘉兴分公司签订电力安装协议时间是：2005年10月31日，约定工期为2005年12月1日至12月30日。进户钢质门制作安装工程合同签订时间是：2005年11月16日。塑钢门窗制作安装工程开工时间是：2005年11月3日。嘉禾公司在2005年12月至2006年4月期间，多次支付南充新康源供排水工程工程公司及南充新康源水务有限公司工程款；在2006年2月及3月多次支付天然气公司工程款。可见，以上工程是在主体工程竣工验收合格即2005年9月3日之后进行施工或完工的。嘉禾公司单独发包并允许其他施工队进入主体工程进行施工，表明九建司已将主体工程交付，嘉禾公司已将该主体工程接收，主体工程处于嘉禾公司的直接管领和控制之中。按合同专用条款约定，工程款在“验收合格并交付后一个月内办清结算”，因双方对增加工程量未达成一致意见，结算未能顺利进行。九建司于2006年5月17日向嘉禾公司提交增加工程量的价款预（结）算报告，按合同通用条款33.2条的约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”但嘉禾公司既不确认也不提出修改意见，而是直接将结算报告退回给九建司，该行为违约并导致合同约定的工程款“在验收合格并交付后一个月内办清结算”的目的不能实现。对于增加工程量，本院二审判决已作部分处理，嘉禾公司未对此申请再审，故案涉工程客观上存在增加工程量。而嘉禾公司作为发包方明知有增加工程量而不认可，直接退回结算报告。嘉禾公司在主体工程验收合格并交付的情况下，仍以工程不合格要求九建司整改，产生延迟结算的后果。嘉禾公司的以上行为具有过错，客观上激化了矛盾，导致九建司采取极端方式阻止交房促使嘉禾公司结算并收取工程款，并进而导致嘉禾公司迟延交房，也应承担相应的民事责任。对嘉禾公司迟延交房所支付的违约金106708.00元，根据双方行为及过错大小，本院酌定嘉禾公司承担40％即42683.2元，九建筑司承担60％即64024.8元。至于九建司提出自己没有参与协调，认为嘉禾公司支付的违约金数额偏高的问题。本院认为嘉陵区人民政府为解决纠纷，组织建设局等有关部门协调嘉禾公司及众多住户通过充分协商达成的补偿方案，是公允的、适当的。原审认定嘉禾公司共支付违约金106708.00元，双方当事人在再审中未提出异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2011）南中法民终字第533号民事判决第二、三、四、五项；二、变更本院（2011）南中法民终字第533号民事判决第一项为：被告（反诉原告）四川省南充市第九建筑安装工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）四川嘉禾房地产投资开发有限公司因延期交房所受经济损失64024.8元。一审案件受理费的负担不变，工程造价鉴定费共计12,000.00元，由嘉禾公司负担4,000.00元，九建司负担8,000.00元；二审案件受理费9,258.00元，由四川嘉禾房地产投资开发有限公司负担5000元，四川省南充市第九建筑安装工程公司负担4258.00元。本判决为终审判决。审 判 长 黄河银审 判 员 李 彪代理审判员 鲜代秋二〇一三年九月一日书 记 员 郑玥琪 来源：百度搜索“”