（2013）清中法民三终字第116号
裁判日期: 2013-08-07
公开日期: 2014-03-27
案件名称
上诉人许秀因与被上诉人清新县浸潭镇高车灰窑第一石场及原审被告谢永胜承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省清远市中级人民法院
所属地区
广东省清远市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
许秀,清新县浸潭镇高车灰窑第一石场,谢永胜
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》：第三十五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第七十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）清中法民三终字第116号上诉人（原审被告、反诉原告、反诉第三人）：许秀，男，1964年4月19日出生，汉族。委托代理人：李创斌，广东泰的律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：清新县浸潭镇高车灰窑第一石场。负责人：黄国仁，该石场执行事务合伙人。委托代理人：欧桂珍，广东尚义律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告、反诉第三人）：谢永胜，男，1966年1月6日出生，汉族。上诉人许秀因与被上诉人清新县浸潭镇高车灰窑第一石场、原审被告谢永胜承揽合同纠纷一案，不服清远市清新区（原广东省清新县）人民法院(2012)清新法民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：第一石场是经清新县工商行政管理局于2009年2月13日核准成立的普通合伙企业，经营范围为开采、加工石灰石，销售石灰、碎石、碎粉；2009年12月30日清新县国土资源管理局向第一石场核发了采矿许可证，许可其露天开采制灰用石灰石，有效期自2009年12月30日至2018年6月30日。广东省安全生产监督管理局向第一石场核发了安全生产许可证，许可其露天制灰用石灰石的开采。第一石场自办理相关证照后对石场进行投资建设，进行开采、加工石灰石和销售石灰、碎石、碎粉的生产经营活动，形成了一定的生产规模。在原告第一石场原有生产经营的基础上，2011年7月13日，原告与被告经协商，第一石场为甲方与许秀、谢永胜为乙方签订了《采石及加工承包合同》，合同约定：1、由乙方对第一石场所承包的山头进行石头开采，承包时间从2011年7月13日起至2015年7月13日止；2、由乙方自行组织相关资格证件，并复印给甲方备案（如持有爆破证、矿长证等）的人员进行爆破作业，按作业面清泥和台阶开采；3、乙方愿意以230万的价格购买甲方所有的现代钩机两台（两台型号均为现代225），钻机两台（型号汤姆洛克1000、亚特拉斯600），其余的开采设备由乙方自行组织，除甲方已经卖给乙方的设备外，属于甲方的其他设备，如因乙方原因或合同期满，乙方必须保证设备完好交还甲方，否则由甲方修复至完好后，费用从乙方押金中扣除。甲方出让给乙方的上述四台机器的费用支付方式：签订合同后7日内乙方须向甲方支付押金30万元，合同期满归还乙方押金（不计利息），机器款项从乙方每月的货款中扣减10万至30万元不等，直至扣减满230万为止。在乙方支付全部款项后，机器归乙方所有，如因乙方不能履行合同而致使甲方提出解除合同，则押金不得退还乙方。若乙方因自身的原因在机器款还没有支付完就退出生产，甲方有权没收押金，并有权要求乙方将剩余机器款一次性付完；4、乙方按甲方现有的生产线设备加工破碎石头，加工的成品为规格灰石，碎石分别为：0.5、1.2、1.3和2.4建筑用石仔、精石粉，按产品结算；5、乙方保证按质量要求供给甲方的产品不少于15万吨/月，并根据甲方生产的计划量按时、保质供应产品，不得以各种理由拒绝生产。如乙方自身原因导致月结算产量低于5万吨的，则每吨降价0.5元，连续3个月低于5万吨的，则甲方有权解除合同；6、计价方式：乙方自行承担一切生产成本费用，其中电价按合同签订时的电价，如合同执行过程中升或降，则由甲方负责，与乙方无关；乙方开采加工的石头、石仔由甲方收购并按装车价每吨11.5元的价格进行结算；7、甲方从每月的结算款扣押5％作为安全生产保证金，如乙方违反国家相关规定或甲方的规章制度违章作业则甲方可以直接从保证金中扣罚款项，保证金不足扣罚则从当月的货款中扣减，每年年底返还剩余保证金总额的50％，合同期限届满后余额如数返还；8、甲方负责供给乙方的爆破物资炸药以每吨1万元结算，柴油以每升6.8元结算；9、成品石头石仔、安全生产保证金、扣减的机器设备款、炸药、柴油款每月结算一次，上月的款项于次月的30日前对账结算，结算后并于次月28日前支付上月的款项。合同签订后，被告谢永胜、许秀按合同的约定进入第一石场进行采石、碎石生产，原告则将其生产的成品石头收购、销售。在被告谢永胜、许秀承包第一石场采石、碎石的生产过程中，被告谢永胜、许秀授权委托陈祖荣、曾华兴与第一石场办理相关结算、借支事项，两被告在2011年7月至11月的承包生产情况经陈祖荣、曾华兴与原告进行对账结算，截至2011年11月结算表明被告谢永胜、许秀欠原告第一石场的结算款670473.9元（不包括230万设备款），其中对账单表明两被告于7月份生产石仔4896.36吨，8月份生产石仔25075.38吨，9月份生产石仔35483.15吨，10月份生产石仔33585.44吨。另，陈祖荣分别于2011年11月30日、2011年12月16日代两被告向原告领取了柴油并折款103617元和103862.5元，合共207479.5元；后两被告停工停产并退场，2012年1月15日曾华兴代两被告向原告退回柴油10313升折款70128.4元，上述领取和退回柴油款项两者对比，两被告欠原告柴油款实为137351.1元。2011年12月曾华兴代被告向原告领取炸药折款43971.5元用于开采石头。上述各项统计，被告欠原告结算款为851796.5元。后双方发生矛盾，被告许秀、谢永胜于2011年12月18日停工停产自行撤场，欠下其雇佣的三十多名工人工资二十多万元，导致几十名工人闹事引发了劳资纠纷，第一石场多次通知被告许秀、谢永胜回石场处理，谢永胜曾返回第一石场参与了协调处理欠薪事宜，但许秀拒不返回石场处理欠薪事宜。谢永胜于2011年12月28日向第一石场出具申请书表明：由于履行合同过程中，经营不善，造成亏本，现拖欠工人工资约22万元，为尽快支付工人工资，特申请对被告在第一石场的财产进行评估，评估的财产如下：石料成品，石料半成品，评估价格参照合同约定。该申请书备注表明承包方其中一个代表许秀经劳动、司法部门多方联系无法取得联系，签此申请时不在；清新县劳动监察大队、浸潭法律服务所、浸潭镇劳动所、工人代表、石场等有关人员在申请书上签名见证。为避免事态的发展和解决工人的生活问题，维护社会稳定，经清新县劳动监察大队、浸潭镇法律服务所、浸潭镇劳动所等部门组织工人代表、谢永胜和原告协调，原告代被告垫付了工人工资227763元。另，2011年12月18日两被告停工停产，供电部门出具抄表结算清单显示截至当天两被告欠电费为40866.62元，后原告代被告垫付了电费40866.62元。2011年12月31日，第一石场代表刘永洪、陈力平，工人代表蔡强、陈祖荣、田云权等人，浸潭法律服务所、浸潭镇劳动所、清新县劳动监察大队等部门有关工作人员，共同对第一石场许秀、谢永胜生产的石头成品剩余数量进行了现场测量见证，并对现场进行了录像拍摄，测量得到石头成品石仔、精粉合共9294吨，上述人员在测量见证书上签名确认，其中被告谢永胜、许秀的委托代理人陈祖荣也在测量见证书中签名确认。后原审法院于2012年8月1日组织双方当事人进行调查核实，原告第一石场和被告谢永胜均确认上述测量日期实际为2011年12月25日，双方在同月31日才补充签名,被告谢永胜追认了上述测量数据；同时，原告第一石场和被告谢永胜均认为虽然双方合同约定成品石头装车价为11.5元/吨，但这9294吨库存石头未装车存放于石场内，应扣除装车费1元/吨，即按货款10.5元/吨折款97587元来进行结算，而被告许秀则未予以追认上述库存石头数量及折款数额。被告谢永胜提出原告于2012年12月份销售了被告生产的石头34485.04吨，从而应支付其石头款396577.95元，其提供了7张收款收据来证明其主张。经原审法院审查，该7张收据号码分别是1800444、1800445、1800446、1800447、1800448、1800449、1800450，上述前5张收款收据均没有第一石场的盖章，会计栏只签有“李”字，而后两张收据既没有第一石场的盖章，会计栏也没有签上“李”字，这7张收据显示从2011年12月1日至12月30日销售石头合共34485.04吨。庭审中，原告则表示该收据没有第一石场的盖章，会计栏只显示“李”字，“李”字不能证明是其石场的工作人员开具，收据不具有合法性、关联性、真实性，故不予认可上述7份收据并否认欠其石头款396577.95元。2012年8月1日原审法院组织双方当事人就此事进行调查核实，原告第一石场表示号码为1800450这张收据显示从2011年12月25日起至12月30日止销售的石头2794.73吨存在重复计算，这2794.73吨石头包括在清新县劳动监察大队等部门组织测量的上述库存成品数量9294吨之中，是从测量后库存成品数量9294吨分离出来进行销售的，被告谢永胜认同原告所述的重复计算并予以剔除；原告和被告谢永胜均确认第一石场开具了号码为1800444至1800449这6张收据，且这6张收据所显示第一石场回收销售了两被告的石头数量共31690.31吨，按每吨11.5元计算，折款为364438.57元，此款可以从双方的结算款中扣除。另一被告许秀则未予认同上述石头数量及其结算款。被告许秀、谢永胜于2011年12月18日停工停产自行撤场后，2011年12月31日第一石场按他们在合同注明的地址向其发出解除合同通知书，第一石场在通知书中表明：谢永胜、许秀不按原告的计划要求进行开采作业单方于2011年12月18日停产停工，拖欠工人工资，与工人闹事，种种行径严重影响原告的正常生产经营，现在原告正式通知如被告在收到本通知之日起五日内无法组织生产的，原告将与被告解除《采石及加工承包合同》，并按照合同规定无偿将全部产品收归原告所有。谢永胜没有收到上述通知书的邮件，许秀收到了上述通知书的邮件，但没有回复原告。本案在诉讼过程中，原告第一石场向原审法院提出财产保全申请，原审法院依法裁定查封了被告谢永胜坐落于广东省佛山市南海区罗村街道北湖二路海星居丽日轩1***房权属谢永胜的部份，查封、扣押被告谢永胜、许秀存放在第一石场的一台型号ZAXIS250日立挖掘机、一台型号DH225斗山挖掘机、两台铲车。原、被告双方就欠款纠纷问题协商未果，第一石场于2012年1月6向法院提起诉讼，要求解除双方签订的《采石及加工承包合同》，并由被告返还拖欠的款项合计1190554.52元，后原告增加诉讼请求，要求被告从原告起诉之日起至还清款之日止以本金1190554.52元按银行同期利率计付利息给原告，被告向原告支付停业损失合计1183511.2元。本案在诉讼过程中，许秀于2012年1月20日将第一石场列为被告，谢永胜列为第三人向原审法院提起反诉，要求解除双方签订的《采石及加工承包合同》，并反诉要求原告赔偿其本人和第三人谢永胜款项1749000元。被告谢永胜也于2012年5月16日将第一石场列为被告，许秀列为第三人向原审法院提出反诉，要求：1、解除原、被告于2011年7月13日签订的《采石及加工承包合同》；2、原告第一石场返还被告谢永胜、许秀购买机器设备的押金300000元；3、原告第一石场返还被告谢永胜、许秀机械零配件款180000元；4、原告第一石场返还被告谢永胜、许秀销售成品石款396577.95元；5、原告第一石场返还被告谢永胜、许秀已计提收取的生产保证金71526元；6、原告第一石场支付被告谢永胜、许秀退还柴油款70128.4元；7、原告第一石场赔偿被告谢永胜、许秀因擅自解除合同造成的停业损失1150000元，该损失计至2012年4月底止；以上2至7项合计2168232.35元。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效，无效的合同自始没有法律约束力。通过原告的诉讼请求、被告答辩、被告反诉请求、原告对被告反诉的答辩、双方证据的举证、质证进行分析，本案争议焦点是：一、原、被告签订的《采石加工承包合同》的性质及效力问题；二、违约主体问题；三、合同效力终止问题；四、双方诉讼请求涉及的结算数额问题；五、库存成品石头的测量数量及折款问题。本案的争议焦点一，原、被告签订的《采石加工承包合同》的性质及效力问题。原告认为该合同是承揽合同，是合法有效的合同；被告则认为该合同违反了矿产资源管理法和民用爆炸物品安全管理条例的有关规定，是无效合同；原审法院认为，原、被告签订的承包合同的主要内容是采矿任务的承包，而不是采矿权的承包，被告获取合法利益的法律基础主要是劳务报酬，原告对被告生产的石头进行收购销售，被告不能从矿产品的占有、处分中直接获得收益；承包合同签订后，矿山的营业执照及安全责任主体没有变更，原告在法律上仍然是矿山企业的经营管理者和安全生产责任主体，原告没有脱离对矿山企业的日常管理，对爆炸品仍然具有控制权和监督权；有关石头的生产经营、销售等均需以原告的名义进行并在实际上受原告控制，原告仍是矿山企业的主体，因而上述合同没有违反矿产资源管理和爆炸物品安全管理的有关法律规定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告签订的合同约定被告承包原告的矿山的采石任务，被告以自己的设备、技术和劳力开采、加工一定规格的石头，完成主要工作，原告按装车价每吨11.5元的价格结算支付报酬给被告，这符合承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的性质特征，依据最高人民法院《民事案件案由规定》，原审法院认为本案案由应定性为承揽合同纠纷，原告认为本案合同是承揽合同且合法有效的主张符合法律的规定，原审法院予以采纳，反之，被告主张合同无效无事实和法律依据，原审法院不予采纳。综上，原、被告签订的合同是承揽合同，是双方在自愿平等的基础上订立的，没有损害国家、集体或者第三人的利益，符合法律的规定，该合同合法、有效，受法律保护。争议焦点二，合同违约主体问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。从双方的结算对账单表明，被告于7月份生产石仔4896.36吨，8月份生产石仔25075.38吨，9月份生产石仔35483.15吨，10月份生产石仔33585.44吨，连续数月低于50000吨，从上述数据可表明被告没有完成合同约定供应原告产品不少于15万吨/月的任务，违反了合同的约定；同时，被告拖欠工人工资、拖欠电费、拖欠结算款和没有解除合同的情况下擅自停工停产撤离第一石场，这都表明被告以自己的行为表明不履行合同义务，属于违约行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，被告辩解是原告对产品滞销使产品堆积如山导致合同无法继续履行，但其没有提供证据，原审法院不予采纳。从上述情况分析，原告主张被告违约并承担违约责任的主张有事实和法律依据，原审法院予以采纳。综上，本案合同的违约主体是被告。争议焦点三，合同效力终止问题。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因被告没有按约定完成产能，连续数月低于50000吨，没有完成合同约定供应原告产品不少于15万吨/月的任务，被告擅自停工停产并实际退出了石场的开采生产，被告的违约行为不能实现合同目的，原告向原审法院主张被告违约并解除合同符合法律规定；同时，被告谢永胜、许秀均在反诉中提出解除该合同，这表明当事人均有解除该合同的合意；因而，原告提出解除合同的诉讼请求和两被告提出解除合同的反诉请求符合法律的规定，原审法院予以支持。争议焦点四，双方诉讼请求涉及的结算数额问题。原、被告均提出了诉讼请求和反诉请求，特别是两被告分别主张了不同的反诉请求，诉讼请求或反诉请求应结合具体事实和证据来分析，从而归纳出双方争议的结算款。（一）原告提出的诉讼请求：1、解除双方于2011年7月13日签订的《采石及加工承包合同》，原审法院予以支持，具体理由详见上述争议焦点三的阐述。2、被告返还拖欠原告的款项1190554.52元。（1）原告提出被告欠其2011年7至11月的对账结算款670473.9元，有原告举证的被告的委托人陈祖荣签名的结算单佐证，原、被告对该对账结算款没有意见，原审法院予以确认被告欠原告2011年7至11月的结算款为670473.9元；（2）原告提出被告欠其2011年12月的柴油款207479.5元，诉讼中被告提出退回了原告柴油10313升折款70128.4元，双方对此均予确认，两者对比，故原审法院认定被告欠原告柴油款实为137351.1元（207479.5元－70128.4元）；（3）原告提出被告欠其炸药折款43971.5元，有被告代理委托人曾华兴在2011年12月领取炸药结算单据签字确认，原审法院予以采信确认；（4）原告提出两被告应返还代其垫付的电费40866.62元，庭审中两被告不予认可，2012年8月1日原审法院组织双方当事人进行调查核实，被告谢永胜予以认可上述电费，另一被告许秀则予以否认。原审法院认为，两被告于2011年12月18日停工停产，供电部门出具抄表结算清单显示了截至2011年12月18日电费共为40866.62元，上述电费的结算清单具有合法性、真实性、关联性，这与被告承包生产的期间一致，被告许秀否认但无证据推翻，该证据原审法院予以采信并确认。原告代被告支付了上述电费，原告要求两被告返还垫付电费40866.62元符合法律的规定，该项诉讼请求原审法院予以支持；（5）原告提出被告欠其垫付的工人工资227763元，有工人领取的工资单和劳动、司法等政府部门见证，庭审中被告予以确认，原审法院依法予以确认被告欠原告垫付的工人工资款为227763元；（6）原告要求被告从其起诉之日至还清款之日止以欠款本金1190554.52元按银行同期利率计付利息，因双方签订合同时并未约定利息的计算，利息可从原告向原审法院提起诉讼主张权利之日起按本院确认的欠款额参照银行利率计算，即从2012年1月6日至本判决确定的还款期限止按本院确认的欠款额按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。3、原告要求被告向其支付停业损失合计1183511.2元，因其没有提供停业损失的事实依据，被告也予以否认，原审法院不予支持该项诉讼请求。综上，原告的上述损失共为1120426.12元及相应利息。（二）被告谢永胜的反诉请求。1、被告谢永胜反诉提出解除双方于2011年7月13日《采石及加工承包合同》，原审法院予以支持，具体理由详见上述争议焦点三的阐述；2、被告谢永胜反诉要求原告返还机器设备押金30万元。被告谢永胜认为合同已解除，机器已退还给原告，原告收取机器设备押金则应退还给被告。原告对其反诉则辩解根据合同规定，被告单方面毁约，原告可以按合同的约定没收押金。原审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方签订的《采石及加工承包合同》明确约定：在乙方支付全部款项后，机器归乙方所有，如因乙方不能履行合同而致使甲方提出解除合同，则押金不得退还乙方。若乙方因自身的原因在机器款还没有支付完就退出生产，甲方有权没收押金，并有权要求乙方将剩余机器款一次性付完。被告已使用了该机器设备，但其无支付过一分钱机器设备款，被告没有按合同约定完成生产任务，违约擅自停工停产并撤离第一石场，应按合同约定承担违约责任，原告抗辩机器设备押金作为合同约定的违约金不应退回被告符合合同约定和法律规定，原告不予退回押金的理由成立，原审法院予以采纳，反之，被告谢永胜该项反诉请求不符合合同的约定和法律的规定，原审法院不予支持；3、被告谢永胜反诉要求原告返还机械零配件18万元。双方确认原、被告在签订合同后原告向被告移交了价值21万元的机械设备零配件，这有双方的移交清单作凭证，后被告提出其只使用了部分零配件，要求退回余下零配件给原告并要求原告退回零配件余值18万元；而原告则表示零配件自移交后一直由被告保管使用，被告使用了多少及余值多少被告也无统计核对，原告没有且也不愿意接收剩余零配件，不存在折算问题。原审法院认为，标的物的所有权自标的物交付时起转移，买受人应当按照约定的数额支付价款。原告已经将零配件以21万的价格出卖给被告，被告接收保管并使用了部份，余值双方无确认核对，原告没有且也不愿意接收剩余机器设备，这是其民事权利，因零配件原告并未接收，标的物未交付转移，故被告谢永胜要求原告退回零配件18万元的反诉请求理由不成立，原审法院不予支持；4、被告谢永胜反诉原告要求退回成品石头款396577.95元的问题。被告谢永胜提出原告回收销售了其成品石头款396577.95元，其提供了7张收款收据（详见其提供的证据5）来证明其主张，后原审法院组织双方当事人进行调查核实，原告第一石场和被告谢永胜均认同收据号码为1800450显示的石头数量2794.73吨存在重复计算，无第一石场盖章及其财会工作人员签名，故应予以剔除；他们均确认第一石场开具了号码为1800444至1800449这6张收据，显示第一石场回收销售了两被告的石头数量共31690.31吨折款为364438.57元，此款可以从双方的结算款中扣除，另一被告许秀则未予认同。原审法院认为，第一石场确认上述数据是其自主处分自己的民事权利，并无违反法律规定，也无损害另一被告许秀的利益，原审法院予以确认。5、安全生产保证金71526元问题。被告谢永胜反诉要求原告返还已计提收取的安全生产保证金71526元，原告对其反诉辨解确认从其卖石款中共计提收取了被告安全生产保证金71526元，但是因为被告违约，根据合同约定原告应对保证金进行没收不予返还。原审法院认为，根据双方合同的约定：甲方从双方每月的结算款扣押5％作为安全生产保证金，如乙方违反国家相关规定或甲方的规章制度违章作业的甲方可以直接从保证金中扣罚款项，保证金不足扣罚的从当月的货款中扣减，每年年底返还剩余保证金总额的50％，合同期限届满后余额如数返还。安全生产保证金是基于双方对安全生产的约束，被告在承包生产过程中没有发生过安全生产事故，也没有违反国家相关规定或甲方的规章制度违章作业，现双方合意解除合同，安全生产保证金应按合同的约定退回被告，被告谢永胜的反诉请求符合法律及合同的约定，原审法院予以支持，反之，原告的辩解理由不成立，原审法院不予采纳；6、被告谢永胜提出扣减柴油款70128.4元，该项诉讼请求原审法院予以支持，理由详见上述原审法院认为部份原告在柴油款诉讼请求中的阐述，且该退款已与领取柴油款作对比相应扣减，待下不作重复计算；7、被告谢永胜反诉原告因擅自解除合同而造成被告停业损失115万元，被告谢永胜的理由是原告擅自解除合同导致被告停业，按照被告生产石仔产量5万吨/月计算，每吨11.5元，计算到4月底，其本人的营业损失是230万，扣除成本50%，剩下的就是115万元利润，但原告予以否认。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当被告擅自停工停产后，原告要求两被告回石场处理工人工资问题，同时，原告按合同确认的地址向被告发函要求解除合同，但两被告置之不理，没有采取措施进行防止损失的扩大，且违约的责任主体是被告，即使有损失也是由其自行负责，被告谢永胜的该项反诉请求没有提供损失的事实和合法依据，原审法院不予支持。综合上述，原告应返还两被告的款项合共435964.57元（364438.57元＋71526元）。（三）被告许秀的反诉请求。被告许秀提出如下反诉：1、由原告补偿被告采石场开采基础工程量40万元、新开采面基础建设补偿10万元；2、作业面初级产品角石补偿28万元；3、半山处料仓的半成品石头补偿64000元；4、半山处新增泥带所带来的产品补偿56万元；5、原告私自出售了被告的成品石仔3万吨，库存约3万吨，故原告应支付被告石仔款34.5万元；上述赔偿款合共174.9万元。原审法院认为，原告与被告签订合同的性质是加工承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，他们在签订合同中约定被告按原告现有的生产线设备加工破碎石头，一切生产成本均由被告承担，原告对许秀、谢永胜交付的工作成果即生产的成品石头以装车价11.5元/吨进行收购销售，许秀反诉的前4项诉求内容均没有提供损失的具体事实和依据，是凭空猜测，即使有其价值均属于其在开采石头生产过程中的投入，是属于生产成本，不属于工作成果，其价值与第一石场无关联性；被告开采、加工石头是在原告原有的生产基础上进行的，生产设备及基础设施是原告原有投入的，双方在合同中没有明确约定上述工程量及补偿的计算方法，另一被告谢永胜也无此要求，被告许秀主张上述工程量和产品数量的价值均没有提供损失的事实和依据，也无提供证据证明原告侵占其财产，原审法院不予采信。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。如果许秀认为第一石场违约，可采取适当措施防止损失的扩大，但其在违约擅自停工停产并在收到第一石场提出解除合同的通知后拒不回石场解决工人工资和解除合同问题，对此事置之不理，也没有进行证据保全，是怠于行使自己的权利，且违约主体是其本人，即使有损失及其损失的扩大应由其自行负责。许秀前4项的反诉请求没有事实依据，理由不充分，证据不足，原审法院不予支持。至于被告许秀提出反诉请求第5项原告私自销售其成品石仔3万吨，库存约3万吨，原告应支付被告石仔款34.5万元，当事人应对其主张进行举证，因其没有提供原告回收销售3万吨的依据及库存3万吨的依据，原审法院只确认原告回收销售石头31690.31吨折款为364438.57元（详见争议焦点四谢永胜反诉请求部分的阐述）、库存石仔为9294吨折款97587元（详见待下争议焦点五库存石头测量数量及折款的论述），对其超出原审法院认可部分的诉求原审法院不予支持。争议焦点五，库存成品石头的测量数量及折款问题。被告谢永胜、许秀违约停工停产并拖欠工人工资，经政府有关部门组织协调，浸潭法律服务所、浸潭镇劳动服务所、清新县劳动监察大队等部门有关工作人员，第一石场代表刘永洪、陈力平，工人代表蔡强、陈祖荣、田云权等共同对许秀、谢永胜生产的成品石头库存数量进行了现场测量见证，测量得到成品石头石仔、精粉合共9294吨。浸潭法律服务所、浸潭镇劳动服务所、清新县劳动监察大队、第一石场代表、工人代表虽然不是专门的鉴定机构和专业人员，但鉴于当时的情形，被告许秀经多方联系仍不回石场处理工人工资等问题，影响社会和谐稳定，上述人员根据情势变化所需，采取适当措施维护社会稳定，防止损失的扩大，这并无不当，陈祖荣既是工人代表又是两被告的委托代理人，被代理人对代理人的代理行为承担责任，他在测量见证书签名确认，这视为两被告确认上述测量数据，原审法院对该测量数据予以采信并确认。另，原审法院于2012年8月1日组织双方当事人进行调查核实，其中被告谢永胜予以追认了上述测量数据，被告许秀无依据来推翻测量数据的不当性和不合法性，且被告许秀经原告第一石场通知拒不回石场参加协调工作，是怠于行使自己的权利，应由其承担相应的责任，故原审法院予以确认两被告库存成品石头为9294吨。上述库存石头的单价和折款方面，原告第一石场提出虽然双方合同约定装车价为11.5元/吨，但这库存石头未装车存放于石场内，应扣除装车费1元/吨，按10.5元/吨折款为97587元，被告谢永胜予以认同第一石场的上述单价及折款数额，许秀则未予认同。原审法院认为，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；经上述情形也未能确定的，可按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案合同中只约定了石头的装车价为11.5元/吨，并无约定装车费用，根据原告第一石场和被告谢永胜协商同意装车费为1元/吨计算，同时参照订立合同时履行地的市场价格，装车费为1元/吨计算较为合理公平，原审法院予以采纳。综上，原审法院确认两被告库存成品石头9294吨按10.5元/吨计算折款为97587元。综合上述，被告欠原告的结算款和原告应返还被告的结算款对比，被告谢永胜、许秀欠原告第一石场的结算款586874.55元（1120426.12元－435964.57元－97587元）。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告与被告签订的合同为承揽合同，合法有效，被告谢永胜、许秀不按合同约定的履行义务，擅自违约实属无理。现原告诉请被告偿还结算款及支付相应利息，经原审法院审查核实得出的相关结算款，有事实依据和合同的约定，原告的请求合理合法，原审法院予以支持。两被告作为合同的一方当事人，是共同承揽人，共同承揽人对定作人承担连带责任，两被告作为合同的共同承揽人，共同违约造成原告的损失，应对原告的损失承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十三条、第二百六十三条、第二百六十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2012年9月14日作出如下判决：一、解除原告（反诉被告）清新县浸潭镇高车灰窑第一石场与被告（反诉原告、反诉第三人）谢永胜、许秀于2011年7月13日签订的《采石及加工承包合同》。二、被告（反诉原告、反诉第三人）谢永胜、许秀于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）清新县浸潭镇高车灰窑第一石场结算款586874.55元及利息，利息从2012年1月6日起至本判决确定的还款日期止以本金586874.55元按中国人民银行同期贷款利率计算，被告谢永胜、许秀互负连带清偿责任。三、驳回原告（反诉被告）清新县浸潭镇高车灰窑第一石场的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告、反诉第三人）谢永胜的其他反诉请求。五、驳回被告（反诉原告、反诉第三人）许秀的其他反诉请求。本案受理费30965元，反诉费22344元，财产保全费6770元，合共60079元，由原告负担23224元，被告谢永胜、许秀负担36855元。上述判决宣判后，许秀不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项。主要事实和理由是：一、原审法院超过了法定审理期限作出判决，违反法定程序。二、原审判决认定事实严重不清。上诉人多次提出申请鉴定，但原审法院没有作出处理，且在认定事实方面是选择性的而非客观全面的。三、被上诉人用作担保财产保全的机械设备就是双方合同约定由上诉人购买的机械设备，这说明双方已经对四台机械设备进行了处理，被上诉人已经领回了该四台机械设备，双方已不再继续交易，则押金30万元应退回上诉人。四、被上诉人既已领回四台机械设备，则该四台机械设备的配件亦应一并退回被上诉人，由被上诉人按剩余配件的价值退回价款给上诉人。原审判决对此不支持上诉人的请求，实遗留了纠纷争端。五、原审判决认定成品存货数量的依据不足。六、原审判决认定1800450号单据重复计算是没有法律依据的。被上诉人清新县浸潭镇高车灰窑第一石场答辩称：一、本案一审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人在一审期间故意扰乱审理拖延时间，一审的程序是合法的。三、上诉人申请鉴定的事项是其自己可以单方委托鉴定的，不能将责任推给法院。四、机械押金30万元不退回上诉人，是有合同约定和上诉人的违约事实作为依据的。五、结算是按3万多吨而非9千多吨，是双方认可的。原审被告谢永胜口头述称：一、石头存货应是3万多吨。二、押金30万元是四台机械的押金，不是整个合同项目的押金。本院经审理查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院另查明，2012年1月6日，清新县浸潭镇高车灰窑第一石场向原审法院提起本案诉讼，原审法院当天予以立案受理。许秀于2012年2月20日提起反诉并申请进行司法鉴定，鉴定事项为：1、采石场作业面的开采基础工程量及其价值；2、作业面初级产品角石价值；3、半山处料仓的半成品价值；4、半山处新增泥带所带来的产品价值；5、石头成品价值。一审期间，清新县浸潭镇高车灰窑第一石场提出财产保全申请，担保人之一的刘永洪提供两台产品型号为R225LC-7的现代ROBEX挖掘机作为担保。本案一审宣判后，谢永胜曾向本院提起上诉，但在通知的期限内没有预交二审案件受理费。本院认为：本案属于承揽合同纠纷。虽然谢永胜曾向本院提起上诉，但其没有在通知的期限内预交二审案件受理费，不履行诉讼义务，依法按其自动撤回上诉处理，其在本案二审中的诉讼地位应为原审被告。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人许秀上诉请求的范围进行审理。关于原审判决是否超过法定审理期限的问题。虽然本案一审立案时间为2012年1月6日，作出判决时间为2012年9月14日，期间超过六个月，但因原审被告谢永胜于2012年5月16日提起反诉，本案一审审理期限应当从原审法院受理反诉的立案之日起重新计算，故而，本案一审结案并未超过法定审理期限。上诉人许秀关于一审超过法定审理期限属违反法定程序的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于应否进行司法鉴定的问题。上诉人许秀一审申请司法鉴定的事项是与其反诉请求被上诉人赔偿损失174.9万元中的补偿款或应付款项目相对应的。具体来说，上诉人一审反诉请求被上诉人补偿或付款的项目有：一、补偿采石场开采基础工程量40万元、新开采面基础建设补偿10万元；二、作业面初级产品角石补偿28万元；三、半山处料仓的半成品石头补偿6.4元；四、半山处新增泥带所带来的产品补偿56万元；五、被上诉人私自出售上诉人的成品石仔3万吨，库存约3万吨，按合同约定价格应支付石仔款34.5万元。对于前四项的补偿请求，在处理上应首先解决应否补偿的问题，其次才应考虑补偿数额的问题。应否补偿的问题不属于委托鉴定的事项，补偿数额的问题在补偿价值有争议而又不能通过已有证据确定的情况下则应委托专业中介机构鉴定。由于本案合同是承揽合同，矿石原材料并非是由上诉人一方提供的，上诉人只是为完成承揽的工作而在开采、加工石头过程中进行投入，这种投入属于工作成本而非工作成果，该成本应包含于交付工作成果时取得的报酬之中，况且，对于上诉人请求补偿的项目，双方合同也没有作出特别的约定，故上诉人请求被上诉人作出补偿是缺乏依据的，其提出的前四项补偿请求均不应得到支持。因此，本案无需且不应启动鉴定程序对补偿数额进行鉴定。对于第五项的付款请求，被上诉人已出售的成品石仔，由于客观上已不存在于现场，是无法对其数量进行鉴定测量的，只能通过有关单据进行认定，且被上诉人认可的数量亦多于上诉人主张的数量；库存的成品石仔数量，虽非由专业机构测量，但已经过上诉人的代理人陈祖荣在测量见证书上签名确认，即视为上诉人已经确认，上诉人在后又翻悔而要求交由鉴定机构测量，依法不应得到支持。因此，对于争议的成品石仔数量，无需委托鉴定。对于被上诉人出售的成品石仔及库存成品的价款，上诉人自己亦提出要求按合同约定的价格计算，则价款无需委托鉴定。因此，本案并不属于必须以鉴定结论作为定案依据的情形，上诉人提出的鉴定申请，依法不应得到准许。原审法院对此未作出正面回应，虽有不妥，但从结果上来看，并未影响案件的正确判决，故而不属于对原审判决进行改判的法定事由。关于购买机械设备押金30万元应否退回上诉人许秀和原审被告谢永胜的问题。对比合同约定买卖的挖掘机型号与被上诉人申请财产保全时担保人提供的担保财产中的挖掘机型号，并结合合同中关于机械设备在价款付清后才发生所有权转移的约定来看，上诉人所主张的合同约定买卖的机械设备已经由被上诉人一方领回的事实有较高的盖然性，但是，上诉人与原审被告一方退回机械设备给被上诉人一方（解除合同中的机械设备买卖条款）并不意味着被上诉人必须退回机械设备押金给上诉人一方。双方在合同中约定的机械设备押金是带有违约金性质的。在合同履行过程中，上诉人与原审被告一方并未按约定完全履行合同义务，已构成违约，这是一审判决已经认定而上诉人上诉也没有提出异议的事实，按合同中关于“在乙方（上诉人与原审被告一方）支付全部款项后，机器归乙方所有，如因乙方不能履行合同而致使甲方提出解除合同，则押金不得退还乙方。若乙方因自身的原因在机器款还没有支付完就退出生产，甲方有权没收押金，并有权要求乙方将剩余机器款一次性付完”的约定，被上诉人没收押金作为上诉人与原审被告的违约金，依据充分，依法应予支持。因此，上诉人关于被上诉人应退回机械设备押金30万元的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。关于剩余机械配件应否退回被上诉人并由被上诉人补偿相应价款的问题。双方对于机械配件的买卖在书面合同中并没有作出约定，但综合双方的陈述来看，双方之间确实存在机械配件的口头买卖合同关系，且上诉人与原审被告已经付清价款并已领取了标的物，因此，双方之间的机械配件口头买卖合同已经履行完毕，双方在机械配件买卖合同中的权利义务已经终止，不再存在应否解除合同的问题，故上诉人关于剩余机械配件应退回被上诉人并由被上诉人补偿相应价款的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于成品存货数量的认定问题，前已述及，原审判决是依据双方当事人或其委托的代理人参与的现场测量确认的数量来认定的，依据充分，本院予以确认。关于原审被告谢永胜提供的收款收据中编号为1800450号的单据所记载的石头数量是否重复计算的问题。在一审期间，原审被告谢永胜提供了七张收款收据，被上诉人对其中六张予以认可，对编号为1800450号的一张不予认可，并主张该收据中的石头数量存在重复计算。因原审法院组织双方当事人核实时，原审被告谢永胜认同该收据中的石头数量存在重复计算并同意剔除，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，原审判决对此予以确认并无不当。由于上诉人与原审被告是合同的同一方当事人，原审被告与上诉人在本案中的诉讼利益是一致的，则上诉人应受原审被告认可的约束。若上诉人不认可其与原审被告具有一致的诉讼利益，则原审被告的证据利益亦不能归于上诉人，而前已述及，对已出售石头的数量客观上已经不能通过鉴定进行确定，上诉人对已出售石头的数量实际上并不能举证。因此，上诉人对原审被告提供的1800450号收据涉及的石头数量是否重复计算的异议，并不能推翻原审被告与被上诉人共同所作的认可。因此，上诉人关于原审判决确认1800450号收据中的石头数量存在重复计算没有法律依据的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人许秀的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9669元，由上诉人许秀负担。本判决为终审判决。审判长 薛延光审判员 肖惠文审判员 罗文雄二〇一三年八月七日书记员 林健欢附：相关法律规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注微信公众号“”