（2013）威商终字第187号
裁判日期: 2013-08-07
公开日期: 2014-04-29
案件名称
张世伟与威海金虎拉链有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省威海市中级人民法院
所属地区
山东省威海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张世伟,威海金虎拉链有限公司,夏海亮
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）威商终字第187号上诉人（原审原告）：张世伟，男，1964年5月2日出生，汉族。委托代理人：孙红方，山东泰成律师事务所律师。委托代理人：董生宏，山东泰成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海金虎拉链有限公司。法定代表人：陈正泌，董事长。委托代理人：曲傲洁，山东海明达律师事务所律师。原审第三人：夏海亮，男，1986年1月11日出生，汉族。上诉人张世伟因承揽合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环商初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，原告诉称，原、被告签订合作协议，被告委托原告为其加工拉链，被告保证每月80万条的订货量，并提供80万条的资材供原告生产。如被告保证不了80万条的订单量，按不足于80万条数的加工费补给原告，每条加工费为0.06元。协议签订后，被告未按合同约定量提供订单，请求判令被告支付原告违约金231475元并承担本案相关费用。被告威海金虎拉链有限公司辩称，按照证据规则的规定，主张合同关系成立及履行的一方应当承担相应的举证责任，被告目前已收到了原告提交的证据且足以证实上述内容；原告诉称的加工工作是由他人完成的，与原告无关，即原告并未实际履行原被告双方之间的协议，故原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人夏海亮述称，因工人不够，机器不行，还有不良品，每月生产不出80万条，原告起诉不合适。原告为证明其诉讼请求，向法庭提供如下证据：1、被告公司营业执照1份，载明威海金虎拉链有限公司法定代表人为陈正泌。2、陈正泌代表甲方威海金虎拉链有限公司与乙方张世伟于2011年7月27日签订的合作协议书1份，载明：一、甲方保证每月80万条的订货量，并对于80万条的资材（拉头、码装）供给乙方生产。如甲方保证不了80万条的订单量，按不足于80万条数的加工费补给乙方（每条加工费为0.06元）。二、乙方保证每月生产80万条（良品）成品，检品并包装供甲方。如完不成，所产生的额外费用，由乙方承担。三、乙方在生产当中导致的不良，超过订单数1%时，所产生的不良资材，应由乙方承担，并支付甲方所产生的费用。四、在此生产期间，乙方应付房租使用费，每年13000，甲方供给乙方使用面积为200平方米。在使用期间不可整改房屋及水、电等。五、乙方所有生产工人，由乙方管理，若出现任何问题与甲方无关。六、双方自愿合作，若不合作提前2个月通知，并撤销合作。房屋使用费及电费付清后，乙方的设备由乙方拉走，甲方不得阻止。3、威海金虎拉链有限公司出具的代开证明2份，分别载明：“城阳区国税局：兹有张世伟个人为我公司加工拉链。2011年8月、9月、10月共加工数量为：1100000条，每条加工费为0.06元人民币，金额66000元，现需开具增值税发票，请给予办理。”“城阳区国税局：兹有张世伟个人为我公司加工拉链2011年11月、12月及2012年1月共加工数量为：642083条，每条加工费为0.06元人民币，金额38525元，现需开具增值税发票，请给予办理。”原告通过以上证据证明2011年8月至2012年1月期间，被告共缺少订单量3857917条，按合作协议约定计算，被告总欠金额为231475条（3857917条＊0.06元／条）。被告质证后对原告提交的上述证据的真实性无异议，但认为营业执照只能证实陈正泌是被告的法定代表人，不能证实陈正泌的行为属于职务行为，且其与原告签订的合作协议书并未实际履行。原告提交的代开证明是被告出具给城阳区国税局的，该证明目的明确，即开具增值税发票而非向法院出具的证明，不能仅凭该证明即认可原、被告双方存在实际的加工行为。根据山东省高级人民法院民二庭的有关会议精神，在商业交易过程中仅凭增值税发票或此类的证明并不能当然认定交易双方存在交易行为，故该两份代开证明不能证实原告的主张。即使原、被告双方存在交易行为，该代开证明也不能证实是因为被告不能足额的供货而导致原告生产上述拉链数量。被告为证明其抗辩主张，向法庭提交以下证据，1、由第三人夏海亮签字的支款单7张，载明自2011年9月15日至2012年1月31日，夏海亮分七次领取加工费用合计104525元。2、夏海亮于2012年6月28日出具的证明一份，载明“兹证明2012年4月份张世伟找到我，让我将给威海金虎拉链有限公司的加工费共计1742083条拉链，合计金额104525元开具发票，可以抵扣3%的税金，威海金虎拉链有限公司可以退给我3000元左右的款项，到时候给他给我一半好处，所以我找到金虎财务让她以张世伟的名义开具出代开证明，该��明实际加工人是我而不是张世伟，特此证明。”3、被告公司财务杨伟芳于2012年7月31日出具的书面证明一份，载明“夏海亮在2012年4月份找到我，让我给出具代开发票证明，以张世伟的名义开给城阳区国税局。因为夏海亮为我公司加工属实，所以我就写了2份代开发票证明，原来只是按开发票的要求写了数量和金额，后来应张世伟的要求在前面增加了月份，所以张世伟有误导我之嫌。此证明只是开具发票所用，没有其他的法律效应。”4、被告自2011年7月份至2011年12月份生产企业出口货物免、抵、退税申报明细表一份，载明被告在此期间每月拉链出口数量均在80万条以上。5、有夏海亮签字的出库单17张，收货单位为张世伟加工点，载明自动拉头数量2011年7月29日25万条、2011年8月12日20万条、2011年8月20日25万条、2011年8月31日15万条，2011年8月份合计85万条；2011年9月10日30万条���2011年9月19日15万条、2011年9月26日20万条、2011年9月29日17万条，2011年9月份合计82万条；2011年10月10日40万条、2011年10月22日45万条，2011年10月份合计85万条；2011年11月3日35万条、2011年11月15日21万条、2011年11月24日30万条，2011年11月份合计86万条；2011年12月3日23万条、2011年12月2日35万条、2011年12月23日24万条，2011年12月份合计82万条；2012年1月6日30万条。被告补充说明因2012年1月份春节放假，故该月只有一张出库单。原告质证后对被告提供的上述证据的真实性有异认，并认为夏海亮系原告工人，被告付给原告的加工费是由夏海亮代领的，并不是夏海亮与被告之间产生的合作关系，且该证据中载明的费用，无法证实是被告付给原告的加工费，并要求被告提供出库单的第一联即手写联，申请对手写联的形成时间进行司法鉴定。对杨伟芳、夏海亮出具的书面证明则质证认为上述证��不符合证据规则，不具有证明力。同时，原告申请其工人赵某出庭作证。该证人证言为“2011年我是原告的员工，我们公司以前是被告的加工点，夏海亮以前是我们的经理，2011年被告给我们公司的活儿没有那么多，原材料跟不上，我们每个月没有那么多的产量，最多干二十来天就没有活儿了，后来干半个月就没有活儿了”。原告以此证实被告供料不足，被告因该证人与原告之间存在利害关系，对该证人证言不予认可。第三人夏海亮对被告提交的支款单、出库单的真实性均无异议，并承认上述单据上面签字“夏海亮”均系其本人所签，所载内容亦属实。同时陈述2010年张世伟在青岛开了个拉链厂，其为张世伟工作，但该厂只开了三个月左右就开不下去了，张世伟让他接手干，因没有资金，于是双方开始合作，由张世伟出机器，他出技术，从2010年7月左右开始将机器拉��威海，张世伟不管具体事务，一切都是他与威海金虎拉链有限公司联系，威海金虎拉链有限公司负责供料由他在供货单上签字，但因管理不善，工人不够，机器不行，还有不良品，造成每月有大量废品，生产不出80万条。再查，原被告双方合作期间自2011年8月份至2012年1月份，2012年春节后原告将机器设备拉走。原审法院认为，原、被告双方对原告提供的合作协议书真实性均无异议，陈正泌作为被告法定代表人，其以被告名义与原告签订的合作协议书的行为应当认定为履行职务行为，对被告具有约束力。原告知晓陈正泌系被告的法定代表人，应认定原告与被告间存在加工承揽合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，各方当事人均应信诺履行各自的合同义务。双方争议的焦点问题是，原告主张被告支付其违约金231475元应否得到支持���被告抗辩其与原告签订的合作协议书并未真正履行，其只是与实际加工人即本案第三人夏海亮发生业务往来，并已足额履行了义务，不存在违约行为。原告则认为按合作协议书每月80万条订货量的约定，结合被告开具的代开二份证明，自2011年8月至2012年1月，原告共加工拉链数量为1742083条，缺少订单量3857917条，按合作协议书约定的每条加工费0.06元计算，合计金额为231475元。根据本案查明的事实，可以认定夏海亮从事拉链加工的行为与原告起诉的行为系同一行为，原告以代开证明中载明的加工数量作为其起诉的依据，但该数量经夏海亮核对系原告实际加工数量而非被告实际供货量，且根据被告提供的出库单载明的供货数量及第三人夏海亮的陈述，原告之所以加工不出80万条拉链系由于其管理不善、工人不够、机器不行所造成而非被告供料不足，且证人赵某的证人证言不足以推翻上述证据。故原告诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：驳回原告要求被告支付违约金231475元的诉讼请求。案件受理费4772元，由原告负担。宣判后，上诉人张世伟不服，向本院提起上诉，称，1、原审程序违法。夏海亮只是被上诉人提供的证人，原审将其追加为第三人，违反法律规定。2、被上诉人原审提供的证人应到庭作证，而不应在上诉人不在场的情况下作调查笔录。3、原审对上诉人要求对出库单中夏海亮签字进行鉴定的申请未予准许，片面采信夏海亮伪造的七份出库单错误，申请对该出库单的形成时间进行鉴定。被上诉人答辩称，1、被上诉人已经提供证据证实被上诉人有能力履行协议即每月提供80万条拉链的生��量。2、上诉人在一、二审均认可夏海亮为其管理人员，负责加工活动，夏海亮作为实际参与人的陈述真实可信，被上诉人每月已经向上诉人提供了足够的原材料用于生产。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，一审诉讼中，被上诉人提供的领取原料及款项的单据均系夏海亮签字，且被上诉人曾以系夏海亮完成拉链加工与上诉人无关为由否认双方履行了涉案加工协议。因此，案件的处理结果与夏海亮存在法律上的利害关系，原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依职权通知夏海亮作为第三人参加诉讼符合法律规定。上诉人该上诉理由不当，本院不予支持。根据民事诉讼法及司法解释的有关规定，人民法院认为案件审理需要的证据应当调查收集，原审法院为查清案件事实，依职权对证人进行��查，并在庭审过程中将调查笔录交双方当事人质证，符合法律规定。上诉人该上诉理由于法无据，本院不予支持。上诉人虽提供被上诉人向税务机关出具的代开发票的证明，但该证据仅能证实被上诉人向税务机关要求为上诉人代开发票的数额，无法证实该数量即被上诉人向其提供加工拉链的全部数量。原审诉讼中，被上诉人为证实其向上诉人每月提供的拉链材料的数量达到双方合同中约定的80万条的数量，提供了有夏海亮签字的出库单予以证实。上诉人虽以被上诉人与夏海亮串通、伪造为由对被上诉人提供的出库单中夏海亮签字的真实性及形成时间不予认可且申请司法鉴定，但未提供相应证据予以证实，且上诉人认可夏海亮系其雇用的工作人员，负责联系其与被上诉人之间的拉链生产业务，并代其自被上诉人处领取加工费。作为实际负责履行涉案合同的上诉人工��人员的夏海亮亦认可该事实，并认可被上诉人提供的出库单中其本人签字的真实性，原审对上诉人的鉴定申请未予准许并无不当。上诉人该上诉理由不当，本院亦不予支持。综上，上诉人上诉理由不当，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4772元，由上诉人张世伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李军辉审 判 员 李秀霞代理审判员 于 晶二０一三年八月七日书 记 员 薛淑娴 关注微信公众号“”