（2012）渝一中法民初字第00833号
裁判日期: 2013-08-06
公开日期: 2015-12-26
案件名称
徐朝全、汪伟与中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司重庆分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
重庆市第一中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
徐朝全,汪伟,中太建设集团股份有限公司,中太建设集团股份有限公司重庆分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国合同法》：第五十八条，第五十二条；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百五十二条
全文
重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）渝一中法民初字第00833号原告：徐朝全，住重庆市璧山县。委托代理人：唐永彬，重庆正智律师事务所律师。委托代理人：胡文龙，重庆竞豪律师事务所律师。原告：汪伟，住重庆市璧山县。委托代理人：唐永彬，重庆正智律师事务所律师。委托代理人：胡文龙，重庆竞豪律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：李文健，该公司董事长。委托代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路18号18幢（上丁企业公园）。负责人：何剑锋，该公司总经理。委托代理人：陈强，该公司法务专员。原告徐朝全、原告汪伟诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、被告中太建设集团股份有限公司重庆分公司（以下简称中太公司重庆分公司）建设工程承包合同纠纷一案，本院于2012年11月6日受理后，依法由审判员胡敬担任审判长、代理审判员陈娅梅、代理审判员吴光成共同组成合议庭公开开庭审理了本案。原告徐朝全及其委托代理人唐永彬、胡文龙，原告汪伟及其委托代理人唐永彬、胡文龙，被告中太公司之委托代理人龚荣光，被告中太公司重庆分公司之委托代理人陈强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐朝全、汪伟诉称：我们二人于2010年6月1日与中太公司签订《内部承包协议》，合同约定将中太公司承建的彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目内部承包给原告。同月7日又与中太公司重庆分公司签订《补充协议》，约定本应由中太公司缴纳给总发包方重庆住生投资发展有限公司（以下简称住生公司）的保证金330万元，由原告先交给中太公司，再由中太公司以自己的名义交给住生公司等相关约定。协议签订后，原告按被告要求缴纳了保证金330万元，但至今都没有进场施工。为此特起诉到法院，请求：1、确认二原告与中太公司签订的《内部承包协议》和二原告与中太公司重庆分公司签订的《补充协议书》无效；2、判决二被告连带立即退还原告保证金330万元并从2011年8月11日起按中国人民银行同期贷款利率给付资金占用损失到还清款项止。在庭审中，原告徐朝全、汪伟当庭将该诉讼请求变更为请求二被告从起诉之日，即2012年11月6日起按中国人民银行同期贷款利率给付资金占用损失至还清时止；3、本案诉讼费由二被告承担。被告中太公司答辩称：原告对我公司及中太公司重庆分公司的诉讼请求均不成立，理由如下：1、本案中的《内部承包协议》属于协议各方的真实意思表示，且协议内容中约定了项目的实施要绝对服从我公司的领导安排，工程质量、资金等都需达到我公司的要求，双方存在隶属关系，为此《内部承包协议》是有效的。《补充协议书》是专门针对工程履约保证金的单项补充约定，属于项目资金来源的具体化，其有效性也是肯定的。2、签订前述两份协议的事实我方予以确认，但《补充协议书》并无330万元的约定，相反协议中约定的保证金的缴纳，要以我公司与住生公司签订的《建设工程施工合同》的要求为准，而我公司与住生公司签订的两份《建设工程施工合同》共计只要求交纳130万元履约保证金，但因2010年5月25日订立的《建设工程施工合同》确定开工时间届满后，住生公司始终未具备前期进场施工的基本条件，2011年5月19日签订《建设工程施工合同》确定的30万元保证金就未要求中太公司继续交纳，最终只交纳了2010年5月25日订立的《建设工程施工合同》确定的100万元。两份《建设工程施工合同》均未约定需要交纳建安险、劳务保证金、精装修保证金等，因此，就即使原告交纳了这些款项，也已经超出了《建设工程施工合同》、《内部承包协议》及《补充协议》约定的范围，属于原告的个人行为，其法律后果应当由原告与收款人承担。本案诉争工程的发包方住生公司的法定代表人钟书林因涉嫌合同诈骗，公安机关已经立案侦查，渝中区人民法院现已受理，案件正在审理过程中，且原告在本案中的诉讼请求与钟书林的合同诈骗涉案范围交叉，为此，根据1998年4月29日实施的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本案应驳回原告起诉并将本案移送公安机关或检察机关。按照《内部承包协议》及《补充协议》的约定，原告对工程款项应当承担回收清欠责任，公司只有协助义务并无承担给付的责任。中太公司直接交纳给住生公司的100万元应当由二原告向住生公司进行催收，中太公司不承担直接支付的义务，其余230万元因属于二原告的个人行为，中太公司更无义务承担。被告中太公司重庆分公司答辩称：答辩意见同中太公司。原告徐朝全、汪伟为证明其主张，举示了以下证据：证据1《内部承包协议》和证据2《彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目承包的补充协议书》，拟共同证明：二被告与二原告签订了涉案工程的承包协议，将中太公司承包的涉案工程转包给了二原告。补充协议第二条中约定了保证金交付方式，先由原告将保证金交给被告中太公司重庆分公司，再由该公司以其名义将保证金交给二业主（即住生公司和胜美公司）。补充协议第四条约定了若原告方违反了被告方或业主的要求，导致保证金无法退回，由原告方自行承担责任。而实际上原告方不存在违反要求的情况，因此保证金应由被告退还给我方。证据3：《关于我公司收取工程保证金、建安险及劳务保证金的情况说明》，拟证明：涉案工程是由二业主发包给中太公司，并收取了330万元的保证金，其中100万元是直接交纳给中太公司，另有230万元是业主通知中太公司交款，中太公司就通知二原告去业主方交款。因此业主方通知缴纳的230万元，是二原告代表二被告缴纳的。证据4：业主与被告中太公司签订的《补充协议》，拟证明业主与中太公司就涉案工程的330万元保证金的退还方式、退还时间、违约责任等问题进行了约定。证据5：《告知函》，拟证明：二业主之间的关系。证据6：（6-1）200万元《收条》1张、（6-2）《重庆农村商业银行个人汇款凭证》1张、（6-3）《中国工商银行个人业务凭证》2张、（6-4）《中国农业银行凭证》1张、（6-5）《收据》5张、（6-6）《中国农业银行个人结算业务申请书》1张、（6-7）《中国农业银行收费回单》1张、（6-8）《中国银行转账支票》1张。拟证明：二原告支付的330万元保证金的支付情况。证据7：汪伟、徐朝全的身份证，拟证明该2人的主体资格。证据8：中太公司出具的介绍信，拟证据二原告是受中太公司的委托向重庆市渝中区经侦大队就钟书林涉嫌合同诈骗报案。被告中太公司的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性认可，认为证据2中中太公司重庆分公司与二原告签订合同的行为系中太公司之行为。但是对关联性有补充意见：1、基于协议内容，这是涉案工程的内部承包，作为原告，在工程实施过程中，是必须接受被告的管理、监督，以及资金的统一管理，双方之间存在隶属关系，不是简单的挂靠。2、补充协议是对履约保证金及债权债务的单项约定，是独立于内部承包协议的。对证据3的形式真实性认可，对内容不认可，对关联性不认可，认为：1、该说明并未取得我公司的确认；2、其内容与案件事实不相符，我公司只向业主方支付了100万元的履约保证金，并无就建安险、劳务保证金、精装修约定保证金，且在公司与住生公司签订的建设工程施工合同中也无这些前述三个项目的约定；3、我公司并未通知原告缴纳前述三个项目的保证金；4、若确实存在原告另行打款230万元，那这也是二原告与住生公司的单独行为，与我方无关；5、情况说明形成时间是2012年4月9日，当时住生公司已经人去楼空，涉案工程项目已经瘫痪，在这种情况下，业主出具情况说明，我方认为不排除原告为实现其恶意诉讼目的，与业主串通。对证据4的真实性、合法性无异议，但是关联性有补充：该协议与客观事实不符，我公司只收到了二原告缴纳的100万元并交付给了住生公司，后期中太公司与住生公司就本协议进行了作废销毁，该协议一式四份，有一份保存在二原告处。对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据6中银行出具的相关凭证的真实性、合法性无异议。对证据6-1的真实性不认可，我公司未向住生公司、胜美公司缴纳200万元的建安险与劳务保证金。对证据6-2、6-3、6-4的真实性、合法性无异议，但是银行出具的凭证只能证明个人之间的款项交易过程，不能证明款项的性质及与涉案工程项目的关系。对于工商银行2011年6月23日、农业银行2011年8月9日的转款凭证下面的手写记录，我方认为这属于证人证言，必须得到证人出庭质证后才能确认手写部分是否真实。证据6-5中的2011年5月19日的收据的真实性不认可，我公司未向二业主缴纳30万元的精装修保证金，对于2010年5月31日、2010年7月21日的两张收据的真实性、合法性、关联性均认可，我公司收取了二原告缴纳的履约保证金100万元。对于2010年5月26日的20万元收据，2010年7月21日的80万元收据的真实性认可，这两张收据共100万元，就是二原告向我公司缴纳的履约保证金100万元，然后由我公司将这笔钱缴纳给了业主。对于证据7、8的真实性、合法性均无异议。被告中太公司重庆分公司的质证意见为：质证意见同中太公司。被告中太公司为证明其主张，举示如下证据：证据1：《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》，拟证明中太公司的主体资格。证据2：《渝中区公安分局立案决定书》，拟证明该局对钟书林涉嫌合同诈骗一案已经立案侦查。证据3：两份合同，3-1是2010年5月25日签订的建设工程施工合同，3-2是2011年5月19日签订的建设工程施工合同。拟证明：1、中太公司与住生公司、中太公司与住生公司、胜美公司建立了施工合同关系。2、两份合同的专用条款均在26.1.2条明确约定了履约保证金，分别是100万元和30万元。3、26.1.3已经确定了不采用其他的担保事项，进一步证明了本工程项目不存在建安险、精装修、劳务保证金的情况。原告徐朝全、汪伟的质证意见为：对证据1、2真实性无异议。对于证据3真实性无异议，但我方认为即使中太公司与业主约定的履约保证金是130万元，并不能否认中太公司应当缴纳建安险、精装修、劳务保证金的义务，事实上，二原告已经代中太公司向业主方缴纳了330万元的保证金。被告中太公司重庆分公司的质证意见为：对中太公司举示的证据均无异议。被告中太公司重庆分公司为证明其主张，举示如下证据：《营业执照》、《组织机构代码证》、《企业负责人身份证明书》，拟证明其主体资格。原告徐朝全、汪伟的质证意见为：对证据真实性、合法性、关联性均无异议。被告中太公司的质证意见为：对中太公司重庆分公司举示的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。在各方当事人举证质证过程中，因为二被告对于二原告举示的工商银行（打印时间为2011年6月23日）、农业银行（打印时间为2011年8月9日）的转款凭证下面的手写记录部分有异议，认为该部分属于证人证言，证人应出庭作证后才能确认手写部分是否真实。二原告遂向本院申请证人杜某、胡某出庭作证。胡某出庭作证，出示了农业银行（打印时间为2011年8月9日）票据原件，称该汇款凭证上的手写部分内容均系胡某本人所写，该凭据上载明的款项500000元系胡某借给二原告，并直接代二原告支付给住生公司之法定代表人钟书林。对于证人胡某的证言，二原告认为真实、合法、客观、有效，应予采信。二被告对证人胡某的证言的真实性不认可，认为证人证言与证人出示的证据之间存在冲突，该票据手写部分写明了是用于工伤保险盒劳务保证金，而证人却称某不清楚款项的性质，证人证言的证明力应打折扣。证人杜某未出庭，经本院当庭询问各方当事人的意见后，各方当事人均同意本院以对证人杜某进行调查、询问的方式进行相关问题的核实。在本院依法组织调查过程中，杜某向本院出示了工商银行（打印时间为2011年6月23日）票据原件，称在原告徐朝全向杜某付款200000元后，杜某代徐朝全向住生公司之法定代表人钟书林付款200000元，这笔钱实际上是徐朝全支付给钟书林的保证金，另称，该票据上的手写部分均系杜某本人所写。对于本院就询问杜某后所作的调查笔录，二原告对真实性、合法性、关联性均无异议。二被告对真实性无异议，对关联性不认可，认为该笔款项的性质是杜某从原告处获悉，不能证明该款项的性质就是保证金。本院认为，对于原告徐朝全、汪伟举示的证据1，该协议系中太公司与二原告之间签订，且得到了双方的一致确认，故本院对该证据的真实性予以确认。对于证据2，该补充协议书系中太公司重庆分公司与二原告之间签订，且已被中太公司认可中太公司重庆分公司的行为系中太公司之行为，加之该补充协议书得到了二原告、二被告的一致确认，故本院对该证据的真实性予以确认。对于证据3、4、6，二被告对证据3的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为该情况说明未得到中太公司的确认，内容与事实不符，对证据6中的银行出具的凭证以外的其他票据的真实性有异议，认为与事实不符，但是，综合这三份证据来看，证据4系甲方，即住生公司、胜美公司与乙方，即中太公司之间签订的协议，二被告、二原告均认可该证据的真实性，该协议中载明了二业主与中太公司就中太公司缴纳、代收的330万元保证金的退还时间、退还金额进行了明确约定。证据3中载明的内容、证据6中银行出具的汇款凭证、业主出具的收条、收据与证据4之间可以相互印证，能够形成完整的证据链，故本院对证据3、4、6的真实性均予以确认。对于证据5，虽系住生公司与胜美公司单方出具，但得到了二原告、二被告的一致认可，故本院对该证据的真实性予以确认。对于证据7，系二原告的身份证明，得到了二被告的一致认可，故本院对其真实性予以确认。对于证据8，系被告中太公司出具，且得到了该司的认可，故本院对该证据的真实性予以认可。对于二原告举示的已经确认其真实性的证据，各方对其合法性均无异议，且与本案具有关联性，故本院依法对前述已确认其真实性的证据的合法性、关联性亦予以确认。对于证人胡某、杜某的证人证言，虽然二被告对胡某的证言真实性不认可，但该证人陈述的内容与证人举示的票据原件以及二原告举示的证据4能够相互印证，故本院对该证人证言的真实性予以确认。对于证人杜某的证言，得到了各方的认可，本院对其真实性予以确认。各方当事人对于前述证人证言的合法性均无异议，且与本案均有关联性，故本院依法对胡某、杜某的证人证言的合法性、关联性亦予以确认。对于被告中太公司举示的证据1，系该司的主体资格证明，得到了二原告和被告中太公司重庆分公司的认可，故本院对其真实性予以确认。对于证据2，系重庆市渝中区公安分局出具的立案决定书，原被告对该证据均无异议，本院依法确认其真实性。对于证据3，原被告对真实性均无异议，加之该证据与二原告举示的证据1、2、3、4、5、6之间可以相互佐证，本院对该证据的真实性予以确认。对于被告中太公司举示的已经确认其真实性的证据，各方对其合法性均无异议，且与本案具有关联性，故本院依法对前述已确认其真实性的证据的合法性、关联性亦予以确认。对于被告中太公司重庆分公司举示的证据，系该司的主体资格证明，得到了二原告、被告中太公司的认可，故本院对其真实性予以确认。对于中太公司重庆分公司举示的证据，各方对其合法性均无异议，且与本案具有关联性，故本院依法对该证据的合法性、关联性亦予以确认。经审理查明：各方当事人在庭审中对以下事实予以确认：2010年5月25日，中太公司与住生公司签订了《建设工程施工合同》，约定住生公司将彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目（包括佛塔、牌坊、寺庙、花园洋房、会所、温泉中心）发包给中太公司。开工日期为2010年7月25日，合同价款为50000000元，具体以工程结算为准。合同专用条款部分约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人收到进场通知书后3日内向发包人银行账户汇入100万元（壹佰万元）履约保证金。发包人按每季度工程进度向承包人退还履约保证金……双方约定的其他担保事项：不采用”，住生公司在发包人处加盖了公司印章，钟书林在法定代表人处签字，中太公司在承包人处加盖了公司印章，林维生在委托代理人处加盖了私人印章。2011年5月19日，住生公司和重庆胜美旅游发展有限公司（以下简称胜美公司）与中太公司签订《建设工程施工合同》，约定住生公司和胜美公司将彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目设计施工图及发包方签证所涉及的装饰、市政安装工程发包给中太公司，合同价款为40000000元（以最终结算金额为准）。合同专用条款部分约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人、发包人签定合同后的3日内向发包人银行账户汇入人民币30万元（叁拾万元整）履约保证金。发包人按每季度工程进度向承包人退还履约保证金……双方约定的其他担保事项：不采用”。住生公司、胜美公司加盖了公司印章，钟书林在法定代表人处签字，中太公司在承包人处加盖了公司印章，李文健在法定代表人处签字。2010年6月1日，中太公司与徐朝全、汪伟签订《内部承包协议》，约定中太公司将彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目内部承包给徐朝全、汪伟。合同还约定“工程中标后，经甲乙双方共同协商确定与工程发包认为签订的《工程施工承包合同》、补充协议等的内容，由甲方对外签订《工程施工承包合同》、补充协议等事项，乙方承担本工程《建设工程施工合同》、补充协议等所约定的所有义务及享受《工程施工承包合同》、补充协议等规定的所有权利。中太公司在甲方处加盖了公司印章，徐朝全、汪伟在承包人处签名并捺印。2010年6月7日，中太公司重庆分公司（甲方）与徐朝全、汪伟（乙方）签订《关于彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目工程承包的补充协议书》。约定“一、因甲方与重庆住生投资发展有限公司签订的《建设工程施工合同》中涉及要求甲方履行保证金给付的义务，乙方承诺，甲方在本项工程中的全部保证金给付义务由乙方独立承担。二、乙方履行保证金给付义务的方式为：先将保证金交付甲方，再由甲方以自己名义交付重庆住生投资发展有限公司。三、乙方交付保证金的时间及金额按甲方要求，但不超出重庆住生投资发展有限公司的要求。四、因乙方在履行项目工程施工义务过程中违反甲方及重庆住生投资发展有限公司要求，导致乙方所交保证金无法退回时，甲方对此不承担任何责任。一切不利后果由乙方自行承担。五、工程项目施工过程中或完工后，涉及保证金的退款、催收等相关事宜由乙方自行负责，甲方给予必要的协助。2011年10月21日，住生公司、胜美公司（甲方）共同与中太公司（乙方）签订《补充协议》，约定“根据2010年5月25日、2011年5月19日甲、乙双方签定的《彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目》建设工程施工合同，甲方于2010年7月20日、2011年6月23日、2011年8月12日向乙方送达开工令，要求乙方按规定时间进场施工。乙方无此组织好施工队伍并多次到现场查验，由于不具备开工条件，工程无法进行。2011年10月20日甲方提出建设工程资金出现暂时困难，工程需再次延期至2012年3月才能开工建设。为了保护双方的合法利益，明确各自的权利和义务，经甲、乙双方协商一致，特签定以下协议。一、甲方于2011年11月10日前将2010年5月31日乙方向甲方缴纳的工程建设履约保证金（定金）伍拾万元（500000.00）、2010年7月21日缴纳的伍拾万元（500000.00）、2011年5月19日缴纳的叁拾万元（300000.00）退还给乙方；于2011年11月10日前将2011年6月22日至8月10日期间代收的劳务保证金贰佰万元（2000000.00）退还给乙方……三、双方约定：待甲方全部退还乙方履约保证金和代收的劳务保证金、人工工资共计叁佰肆拾万元（3400000.00）后，甲、乙双方2010年5月25日、2011年5月19日签定的《彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目》建设工程施工合同继续有效。……五、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，双方签字之日起生效。”住生公司和胜美公司均在甲方处盖章，钟书林在法定代表人处签字，中太公司在乙方处盖章，汪伟、徐朝全在乙方的委托代理人处签字捺印。2010年5月31日、2010年7月21日，中太公司分别向徐朝全、汪伟出具《收据》，表示先后收到该二人缴纳的履约保证金500000元、工程保证金500000元，2010年5月26日，住生公司向中太公司出具《收据》，表示收到该公司缴纳的工程定金200000元，2010年7月21日，住生公司向中太公司出具《收据》，表示收到工程定金（履约保证金）800000元，2011年7月21日，徐朝全通过中国农村商业银行向钟书林支付1000000元款项，2011年6月23日，案外人杜某通过中国工商银行向钟书林支付200000元款项，2011年6月25日，徐朝全通过中国工商银行向钟书林支付300000元款项，2011年8月9日，案外人胡某通过中国农业银行向钟书林支付500000元款项，2011年5月19日，徐朝全通过中国农业银行向中太公司支付200000元款项，2011年6月29日，住生公司通过中国银行向中太公司开具100000元转账支票，2011年5月19日，2011年8月10日，胜美公司向中太公司出具《收条》，表示收到该公司代缴的建安保险及劳务保证金2000000元，2011年5月19日，住生公司、胜美公司共同出具《收据》，表示收到中太公司缴纳的精装修保证金300000元。庭审中，原告徐朝全、汪伟称其向中太公司直接缴纳的履约保证金为1000000元，分别由中太公司出具的两张收据载明的款项组成，向中太公司缴纳了精装修保证金300000元，按中太公司要求向住生公司直接缴纳的建安险和劳务保证金2000000元（包括：1、2011年7月21日，徐朝全通过中国农村商业银行向钟书林支付1000000元款项；2、2011年6月23日，案外人杜某通过中国工商银行向钟书林支付200000元款项；3、2011年6月25日，徐朝全通过中国工商银行向钟书林支付300000元款项；4、2011年8月9日，案外人胡某通过中国农业银行向钟书林支付500000元款项）。另查明：1、中太公司与中太公司重庆分公司系总公司和分公司关系。2、中太公司认可中太公司重庆分公司在本案中的行为均系中太公司之行为。3、徐朝全、汪伟与中太公司、中太分公司之间不存在劳动关系，该二人均不是该二公司的员工。4、涉案工程未进行施工。庭审中，中太公司称其分两次收到徐朝全、汪伟缴纳的履约保证金100万元，并将该笔款项分两次缴纳给了业主住生公司。另外230万元款项是二原告直接支付给业主方，但并非以中太公司名义支付给业主方。以上事实，有两份《建设工程施工合同》、《内部承包协议》、《关于彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目工程承包的补充协议书》、银行票据、收据、收条、《补充协议》等证据在案佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、《内部承包协议》和《关于彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目工程承包的补充协议书》的效力问题；2、徐朝全、汪伟是否向业主实际交纳保证金2000000元，以及该二人是否向中太公司实际交纳保证金1300000元；3、中太公司应否承担向二原告返还保证金责任以及保证金数额问题；4、中太公司重庆分公司应否承担连带返还保证金责任；5、资金占用利息损失计算问题。现分别评析如下：1、关于《内部承包协议》和《关于彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目工程承包的补充协议书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，徐朝全、汪伟系自然人，该二人既不具备建筑施工资质，亦非中太公司或中太公司重庆分公司的职工，根据前述规定，该二人与中太公司签订的《内部承包协议》，以及与中太公司重庆分公司签订的《关于彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目工程承包的补充协议书》因违反法律的强制性规定，应属无效合同。2、关于徐朝全、汪伟是否向业主实际交纳保证金2000000元，以及该二人是否向中太公司实际交纳保证金1300000元。从业主与中太公司签订的《补充协议》第一条的内容看，对于拟退还的保证金分成了两部分：第一部分是2010年5月31日、2010年7月21日、2011年5月19日中太公司分别缴纳的两笔500000元保证金和一笔300000元保证金，第二部分是2011年6月22日至8月10日期间缴纳的保证金共计2000000元。对于该协议中约定的拟退还的第一部分1300000元保证金，有徐朝全、汪伟举示的中太公司出具的两张共计1000000元的收据和住生公司向中太公司出具的金额为300000元的收据可以作证，故对于中太公司提出的该司从徐朝全、汪伟处收到的保证金仅为1000000元的抗辩不予支持。对于第二部分拟退还的保证金，有徐朝全、汪伟举示的通过银行转账方式分四次（即：1、2011年7月21日，徐朝全通过中国农村商业银行向钟书林支付1000000元款项；2、2011年6月23日，案外人杜某通过中国工商银行向钟书林支付200000元款项；3、2011年6月25日，徐朝全通过中国工商银行向钟书林支付300000元款项；4、2011年8月9日，案外人胡某通过中国农业银行向钟书林支付500000元款项）向住生公司之法定代表人钟书林缴纳的共计2000000元的保证金佐证。3、关于中太公司应否承担向二原告返还保证金以及保证金数额问题。从住生公司、胜美公司共同与中太公司签订的《补充协议》内容来看，业主方住生公司、胜美公司认可从2010年5月31日起陆续收到了中太公司缴纳、代收的履约保证金、劳务保证金等共计3300000元，并与中太公司约定了前述款项的退还方式，中太公司加盖了印章进行确认，徐朝全、汪伟作为中太公司之委托代理人也签字确认。从这一协议约定的内容来看，虽然中太公司与住生公司，中太公司与住生公司、胜美公司分别签订的《建设工程施工合同》中未对共计1300000元履约保证金以外的保证金交纳问题进行约定，但通过住生公司、胜美公司与中太公司之间签订的《补充协议》内容来看，住生公司、胜美公司明确认可收到了中太公司缴纳、代收的保证金共计3300000元，中太公司亦认可向住生公司、胜美公司缴纳、代收了共计3300000元的保证金。也即是说，在《建设工程施工合同》实际履行过程中，业主方与中太公司对于涉案工程保证金的缴纳、代收数额进行了变更，且以《补充协议》的方式对中太公司缴纳、代收的保证金的数额、退还方式进行了明确约定，虽然中太公司称该《补充协议》是安排徐朝全、汪伟代表该公司与业主达成的协议，该公司在盖章后才发现协议有问题，并与业主协商后对补充协议进行了作废销毁，但对于该说法，中太公司并未举证证明，故对于中太公司的这一抗辩理由，本院不予采信。结合前述分析，本院认定中太公司与业主方签订的关于保证金3300000元的退还方式的补充协议，应视为在中太公司与住生公司，中太公司与住生公司、胜美公司分别签订《建设工程施工合同》，以及中太公司与徐朝全、汪伟达成的《内部承包协议》后的履行过程中，各方通过《补充协议》的方式，对业主方应收取的保证金的数额，以及保证金的缴纳方式进行了明确变更，即由中太公司向业主缴纳1300000元保证金，变更为徐朝全、汪伟向中太公司缴纳1300000元保证金，再由中太公司转缴给业主，以及徐朝全、汪伟直接代中太公司向业主缴纳2000000元。且从徐朝全、汪伟的实际付款情况看，该二人已经实际向中太公司交纳了保证金1300000元，并代中太公司直接向业主方交纳了保证金2000000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因徐朝全、汪伟与中太公司签订的《内部承包协议》，以及与中太公司重庆分公司签订的《关于彭水诸佛古苗文化风景旅游区项目工程承包的补充协议书》均系无效合同，根据前述规定，中太公司在实际收取了徐朝全、汪伟缴纳的涉案工程保证金1300000元，以及由徐朝全、汪伟代中太公司向业主方缴纳了保证金2000000元后，应当就前述款项（共计3300000元）承担返还责任。4、关于中太公司重庆分公司应否承担连带返还保证金责任问题。我国《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据前述规定，本案中，徐朝全、汪伟请求不具有法人资格的中太公司重庆分公司承担连带责任缺乏法律依据，对于二原告提出的该项请求，本院不予支持。5、关于资金占用损失计算问题。本案中，中太公司应承担向徐朝全、汪伟支付涉案工程保证金的资金占用损失的责任。徐朝全、汪伟起诉时请求二被告从2011年8月11日起按中国人民银行同期贷款利率给付资金占用损失至还清时止，后当庭将该诉讼请求变更为请求二被告从起诉之日，即2012年11月6日起按中国人民银行同期贷款利率给付资金占用损失至还清时止。鉴于徐朝全、汪伟与中太公司、中太公司重庆分公司签订的协议均系无效合同，加之徐朝全、汪伟自愿从其主张权利之日，即起诉之日起算资金占用损失至付清之日时止，本院予以尊重和支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认徐朝全、汪伟与中太建设集团股份有限公司签订的《内部承包协议》，以及徐朝全、汪伟与中太建设集团股份有限公司重庆分公司签订的《补充协议书》均为无效合同；二、被告中太建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告徐朝全、汪伟保证金3300000元。并以3300000元为本金向原告徐朝全、汪伟支付从2012年11月6日起至本判决指定的上述履行期间止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算资金占用损失；三、驳回原告徐朝全、汪伟的其他诉讼请求。如果被告中太建设集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费33360元，由中太建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 胡 敬代理审判员 陈娅梅代理审判员 吴光成二〇一三年八月六日书 记 员 王银银 来自：