（2013）兴民一初字第1053号

裁判日期: 2013-08-06

公开日期: 2014-11-11

案件名称

（2013兴）民一初字第1053号周卫松与广西金汇通混凝土有限公司劳动争议纠纷一案民事判决书

法院

南宁市兴宁区人民法院

所属地区

南宁市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

周卫松,广西金汇通混凝土有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第六条，第二条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第四十六条，第四十七条第一款，第十四条第一款，第十条第一款，第八十二条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款

全文

广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院民事判决书（2013）兴民一初字第1053号原告周卫松。委托代理人蒙宝林，广西天承律师事务所律师。被告广西金汇通混凝土有限公司。法定代表人薛大春。委托代理人陆廷海，广西国海律师事务所律师。原告周卫松与被告广西金汇通混凝土有限公司（以下简称“金汇通公司”）劳动争议一案，本院于2013年5月8日立案受理后，依法由审判员刘孙丽适用简易程序，于2013年7月2日公开开庭进行了审理，书记员莫雪花担任法庭记录。原告周卫松的委托代理人蒙宝林，被告金汇通公司的委托代理人陆廷海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周卫松诉称：原告于2010年10月19日起至2012年3月29日由被告聘用为混凝土输送车司机，但一直未与原告签订劳动合同，被告按计件向原告支付劳动报酬，近年来月平均工资即达2190元，日平均工资73元。每小时平均为6.08元。但被告却硬性规定原告每天工作时间白班为7时至18时长达11个小时，夜班从18点至第二天早上7点，共13个小时，平均每天工作12个小时。每年春节除旧历28至初7共10天放假外，其余周未休息日及节假日均需上班不能休息，没有补休，除计件工资外没有加班费。而且被告一直不为原告办理养老、工伤、失业、医疗等保险。今要求：一、向原告支付加班费10951.23元。原告工作已达57.14周，每周工作达84小时，其中有1天半即18小时属休息日加班未得补休，按我国《劳动法》第36条、44条规定，每周84小时中22小时属延长工作时间应多得50％的工资为3821.52元，另有18小时属休息日加班应向原告支付加一倍的工资即6253.71元，另外一年中有法定节假日如端午、清明、劳动节、中秋、国庆、元旦等（除春节外）6天应按多加二倍支付工资共876元。二、支付未签订劳动合同原告应得的多一倍工资29200元。一年按355天计算（己减去春节放假十天），原告工作时间已达4800小时，每小时平均工资6.08元。因被告未与原告签订劳动合同按我国《劳动合同法》第82条规定，应支付4800小时的多一倍的工资共29200元。三、为原告承担2010年10月19日至2012年3月29日办理养老、工伤、失业、医疗保险被告应缴纳的款额。被告至今未为原告办理上述有关保险，故应承担上述款额，具体由社保经办机构核定。四、补偿因解除劳动合同应向原告付给的经济补偿金2190元。上述要求之前曾向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年10月24日该委下达《仲裁裁决书》，仅支持确认原、被告存在劳动关系，被告应为原告承担办理养老、医疗、工伤、失业保险费其应补缴部分及利息，滞纳金等部分请求。故今特向贵院起诉，希予支持，公正判决。请法院依法查明事实并判决：1、确认原告与被告2010年10月19日至2012年3月29日存在劳动关系；2、被告向原告支付2010年10月19日至2012年3月29日加班费10951.23元，其中：延长工作时间应多得3821.52元，休息日加班应支付6253.71元，法定节假日应多加二倍支付工资876元；3、被告向原告支付2010年10月19日至2012年3月29日未签订劳动合同应得的双倍工资差额29200元；4、被告为原告承担2010年10月19日至2012年3月29日的养老、工伤、失业、医疗保险费中用人单位应缴纳部分；5、支付因解除劳动合同，应向原告支付1个月工资2190元作经济补偿。被告金汇通公司辩称：1、被告承认与原告在2010年10月19日至2012年3月29日存在劳动关系，被告愿意为原告补缴社会保险费，补缴时间为2010年11月至2012年3月。但原告应按仲裁规定向被告提交相关材料和交纳其个人应承担的保险费，被告才能去社保机构办理。2、被告按计件发放原告工资，不存在安排原告加班的情况；即使有加班的情况也已在原告的工资中发放了加班费。原、被告双方签订的劳动合同及工资单均证明这个事实。被告提交的《员工食宿管理制度》、《员工休息休假及加班管理制度》、《饭菜票表》证实被告员工免费食宿，休息既有制度保障也有物质保障。另外，南宁快速环道每天都有两个禁行的高峰时段：上午7时至8时，下午5时30分至晚7时30分，被告的车辆运输必须通过快环，禁行时段是无法工作的；再扣除每日四餐的休息时间，碰上政府通知停工（如博览会、中考、高考）、修车、处理事故，也都要休息，所以，加班是不存在的。3、原告已于2012年3月30日因工作过程打人被辞退，其本人拒绝领取辞退通知，也不依法申诉，在未办理离职手续的情况下就离岗走人不符合解除劳动关系用人单位应支付经济补偿的情形，原告请求因解除劳动关系补偿1个月工资无法律依据。4、原告要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求无法律依据。原告于2010年10月19日入职，原告2010年11月19日至2011年5月14日期间的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，已超过一年的申请仲裁时效，仲裁委不予支持是正确的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，2011年10月19日至2012年3月29日期间视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同，故原告要求被告支付其2011年10月19日至2012年3月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求无法律依据。仲裁委支持原告2011年5月14日至2011年10月18日期间二倍工资差额的裁决是不正确的，因为原告于2010年10月19日入职后，被告多次要求其签订劳动合同，在大多数员工已经签订劳动合同的情况下原告仍拒绝签订合同，故原告要求被告支付其2011年10月19日至2012年3月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求完全无事实和法律依据。原告主张按平均工资计算双倍工资并无法律依据，如果符合双倍工资的条件，那么双倍工资的计算应以应发双倍工资所在月份的工资为标准计算，不能以所谓的平均工资乘以2而得。综上所述，请求法院驳回原告第二、第三、第五项诉讼请求。经审理查明：原告于2010年10月19日到被告处从事司机工作，原告在被告处工作期间双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。被告安排原告实行综合计算工时工作制。原告在被告处工作期间，被告安排原告免费食宿，原告的工作任务为搅拌车司机，负责运送混凝土。原告在职期间的工资按计件发放，以原告每月运送混凝土的总方量来计发工资，其平均工资为2190元／月。其中2011年5月工资为1962元、6月工资为1524元、7月工资为1493元、8月工资为2072元、9月工资为1124元、10月工资为2020元。2012年3月30日，被告以原告打架违反规章制度为由向原告作出经济处罚和辞退的处罚通知，原告否认收到该通知。原告自2012年3月30日起不再到被告处上班。因双方发生劳动争议，周卫松曾于2012年5月14日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令金汇通公司：一、确认周卫松与金汇通公司2010年10月19日至2012年3月29日存在劳动关系；二、金汇通公司支付2010年10月19日至2012年3月29日期间的加班费10951.23元；三、金汇通公司支付2010年10月19日至2012年3月29日未签订劳动合同二倍工资差额29200元；四、金汇通公司为周卫松补缴2010年10月19日至2012年3月29日的养老、医疗、工伤、失业保险费；五、金汇通公司支付解除劳动关系经济补偿金2190元。该仲裁委于20l2年10月10日作出南劳人仲裁字（2012）第1XXX号仲裁裁决书，裁决：一、确认2010年10月19日至2012年3月29日周卫松与金汇通公司存在劳动关系。二、金汇通公司支付周卫松2011年5月14日至2011年10月18日未签订劳动合同二倍工资差额10975.18元。三、金汇通公司为周卫松补缴2010年11月至2012年3月养老、医疗、工伤保险费，周卫松应承担的个人部分保险费，应自本裁决生效之日起五日内，先向金汇通公司缴纳，再由金汇通公司向社会保险经办机构缴纳。因补缴社会保险费产生的利息和滞纳金，经社会保险经办机构核定后，由金汇通公司承担。补缴社会保险费期间发生的保险待遇不属于社会保险基金支付的范畴。四、金汇通公司支付周卫松解除劳动关系经济补偿金2190元。五、对周卫松的其它仲裁请求，不予支持。周卫松对上述仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼，诉请如前。以上事实，有仲裁裁决书、工资发放单、电脑咨询单、员工食宿管理制度、饭菜票表、关于车队2012年3月出勤处罚的通知、关于车队员工打架处罚的通知、关于周卫松打架事件调处及处理报告、当事人陈述等予以证实。本院认为：关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2012年3月30日被告以原告打架违反规章制度为由向原告做出经济处罚和辞退的处罚通知。原告未收到处罚通知，对被告辞退其的理由不予认可，主张被告违法解除与其的劳动关系。被告作为用人单位掌握着原告的有关打架违反制度的资料及向原告送达对其做出经济处罚和辞退通知的资料，被告对其主张应承担举证责任，但被告未能提交证明原告打架违反规章制度的事实及已将对原告做出处罚和辞退的通知送达原告本人，被告应承担举证不能的不利后果。故本院对被告的主张不予采信，对原告的主张予以采信，认定被告于2012年3月30日违法解除与原告的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金3285元，原告要求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金2190元的请求未超过应支付的数额，本院予以支持。2010年10月19日至2012年3月29日原告在被告处工作，故本院对原告要求确认2010年10月19日至2012年3月29日其与被告存在劳动关系的请求，予以支持。关于被告是否应支付原告加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条亦有规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其在职期间被告安排其日常工作延时加班、双休日及法定节假日加班，且未发放加班费，但原告提交的证据并不足以证明其主张，且被告对原告的主张不予认可。由于原告在被告处工作期间实行的是综合计算工时工作制，被告提供原告的食宿，原告在未出去运送混凝土期间均可在被告提供的宿舍内休息，而原告亦未能提交充分的证据证明其存在日常工作延时加班、双休日及法定节假日加班的事实，应由原告承担举证不能的不利后果，故本院对原告的主张不予采信。现原告要求被告支付2010年10月19日至2012年3月29日期间的加班费10951.23元的请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于被告是否应支付原告未签订劳动合同二倍工资差额的问题。原告于2010年10月19日到被告处工作，直至2012年3月30日双方解除劳动关系，被告未与原告签订劳动合同，被告应支付原告2010年11月19日至2011年10月18日期间的二倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2010年11月19日至2011年10月18日被告未与原告签订书面劳动合同，原告当时就应当知道其权利被侵害，但原告于2012年5月14日才向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求被告支付2010年11月19日至2011年5月13日未签订劳动合同二倍工资差额的请求，已超过一年的申请仲裁时效，故本院不予支持。但对原告要求被告支付其2011年5月14日至2011年10月18日未签订劳动合同二倍工资差额的请求，本院予以支持，被告应支付给原告上述期间的二倍工资差额按照原告在该段期间的实际工资计算为8409.96元（1962元÷21.75天×12天＋1524元＋1493元＋2072元＋1124元＋2020元÷21.75天×12天）。现因劳动仲裁委员会确认被告金汇通公司应支付原告上述期间未签订劳动合同二倍工资差额10975.18元，而被告金汇通公司作为用人单位一方对该仲裁裁决没有提起诉讼，视为其对该仲裁结果予以认可，故本院对仲裁裁决的这项内容予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，2011年10月19日至2012年3月29日期间视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同，故原告要求被告支付其2011年10月19日至2012年3月29日未签订劳动合同二倍工资差额的请求无法律依据，本院不予支持。由于劳动者与用人单位因基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所引发的纠纷，暂不属于人民法院受理范围，故对于被告是否需要为原告补缴社会保险费的问题，本院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、确认2010年10月19日至2012年3月29日期间原告周卫松与被告广西金汇通混凝土有限公司存在劳动关系；二、被告广西金汇通混凝土有限公司支付原告周卫松2011年5月14日至2011年10月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额10975.18元；三、被告广西金汇通混凝土有限公司支付原告周卫松解除劳动关系经济补偿金2190元；四、驳回原告周卫松的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告广西金汇通混凝土有限公司负担。上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（汇款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户；开户行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处；账号：010201011887017），逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员　　刘孙丽二〇一三年八月六日书记员　　莫雪花附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。