（2013）菏民一终字第312号
裁判日期: 2013-08-06
公开日期: 2014-08-14
案件名称
张合平与成武玖德实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省菏泽市中级人民法院
所属地区
山东省菏泽市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
成武玖德实业有限公司,张合平
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百一十九条，第一百六十八条，第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第十三条
全文
山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）菏民一终字第312号上诉人（原审被告、反诉原告）：成武玖德实业有限公司。住所地：山东省成武县。法定代表人：周玲娟，该公司执行董事。委托代理人：孔祥政，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张合平。委托代理人：邵兆乾，山东文亭扶正律师事务所律师。上诉人成武玖德实业有限公司因与被上诉人张合平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2012）成民初字第1054号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人成武玖德实业有限公司的委托代理人孔祥政、被上诉人张合平的委托代理人邵兆乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：二○一一年十一月二十三日，成武玖德实业有限公司（发包方甲方）与张合平（承包方乙方）签订建筑工程施工合同，同一天，成武玖德实业有限公司（发包方）与成武安帝建筑工程有限公司（承包方）签订了内容相同的建筑工程施工合同。张合平系借用成武安帝建筑工程有限公司的资质，是涉案工程的实际施工人。张合平承包成武玖德实业有限公司的空调房及辅房等施工工程，竣工日期是二○一一年十二月十五日，施工期限45天；付款方式是按工程进度付款。第八条违约责任规定：（1）甲方未按合同约定支付给乙方工程款的，自应付价款次日起按尚欠金额每日千分之��向乙方计付违约金；（2）非不可抗力乙方给甲方造成工程延误的，甲方有权向乙方要求总价款的日千分之三的合同违约金。二○一一年十一月二十七日、三十日，十二月二日、七日，张合平由于下雨或降温四次申请施工工期延期，成武玖德实业有限公司负责人均予以批准。另查明，张合平施工的空调房及其辅房，成武玖德实业有限公司已擅自使用。成武玖德实业有限公司尚欠张合平工程款113400元。原审法院认为：张合平作为没有资质的实际施工人与成武玖德实业有限公司签订的建筑工程施工合同属于无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅���使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”张合平所承包的本案涉案的工程，虽未经竣工验收，但成武玖德实业有限公司已经擅自使用，张合平要求成武玖德实业有限公司支付工程款的诉讼请求，依法予以支持。本案的建筑工程施工合同属于无效合同，合同约定的违约金条款没有法律约束力。原告张合平要求的违约金及反诉原告成武玖德实业有限公司反诉请求的违约金，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十五条之规定，判决：一、限判决生效后五日内，被告成武玖德实业有限公司支付原告工程款113400元。二、驳回原告张合平的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告成武玖德实业有限公司的反诉请求。案件受理费2560元，由被���成武玖德实业有限公司负担，原告已预交，被告在履行时增付相应的数额给原告。反诉费2822元，由反诉原告成武玖德实业有限公司负担。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人成武玖德实业有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、涉案建筑工程施工合同系上诉人与山东成武安帝建筑工程有限公司签订，被上诉人张合平不是合同当事人，不具备诉讼主体资格；2、因被上诉人施工达不到合同约定的支付工程款的条件，且双方至今未结算，上诉人不应支付工程款和违约金；3、被上诉人施工存在严重质量问题和超工期问题，给上诉人造成了损失，被上诉人应向上诉人支付违约金；4、原审法院未依上诉人申请追加山东成武安帝建筑���程有限公司为被告，审理程序违法。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的原审反诉请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人张合平答辩称：1、张合平是涉案工程的实际施工人，具备原告诉讼主体资格；2、成武玖德实业有限公司要求张合平支付违约金没有任何事实根据和法律依据；3、原审法院程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，关于张合平的诉讼主体资格问题，因成武玖德实业有限公司于2011年11月23日与张合平签订建筑工程施工合同，其对张合平借用成武安帝建筑工程有限公司的资质，并实际施工的事实亦无异议，故张合平作为建设工程施工合同的一方当事人和涉案工程的施工人，与本案有直接利害关系，其因合同履行发生争议向人民法院起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。涉案工程虽未验收，但成武玖德实业有限公司已将该工程投入使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，张合平要求成武玖德实业有限公司支付欠付工程款的诉讼请求，应予支持。成武玖德实业有限公司上诉称其与张合平签订的合同已作废，不应向张合平支付工程款，但未提交相关证据，对该上诉理由本院不予采信。关于成武玖德实业有限公司反诉请求违约金问题，本院认为，因其与张合平签订的建筑工程施工合同属无效合同，合同约定的违约条款自始没有法律约束力，且成武玖德实业有限公司亦未举证证明其实际受到损失，故上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，其主张本院不予采信。关于原审法院审理程序问题���本院认为，成武玖德实业有限公司与张合平直接签订建筑工程施工合同并由张合平施工的基本事实清楚，双方对成武安帝建筑工程有限公司未参与工程施工的事实亦无异议，成武安帝建筑工程有限公司是否参加诉讼并不影响本案事实查清，且成武玖德实业有限公司未提交其申请追加被告的相关证据，故原审程序并无不当，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5382元，由上诉人成武玖德实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫 亚 红代理审判员 李 锋代理审判员 李 兴二〇一三年八月六日书 记 员 刘���国 百度搜索“”