（2013）浙绍刑终字第115号
裁判日期: 2013-08-27
公开日期: 2014-06-03
案件名称
殷军昌犯盗窃罪一案刑事二审（复核）案件判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
殷某某
案由
盗窃
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十四条，第二百六十四条，第六十四条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙绍刑终字第115号抗诉机关诸暨市人民检察院。原审被告人殷某某。2005年10月21日因犯盗窃罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2012年8月23日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。原审被告人殷某某盗窃一案，诸暨市人民法院于2013年3月29日作出（2013）绍诸刑初字第183号刑事判决，宣判后，诸暨市人民检察院提出抗诉。本院于受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟某某、代理检察员宋某某出庭履行职务，原审被告人殷某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2012年7月25日11时许，被告人殷某某伙同刘某窜至诸暨市山下湖镇中国电信营业厅前，发现被害人吴某某停放的一辆红色别克轿车副驾驶室内有一只黄色女式包，决定实施盗窃，由刘某望风，被告人殷某某用铁锥砸破该车副驾驶室玻璃，将该女式包窃走，该女式包内有现金人民币9000余某、断成两截的金某某1根及银行卡等物。被告人殷某某与刘某将窃得的现金和金某某平分后，被告人殷某某又将分得的重14.4克金某某以人民币3750元卖给一路人。经诸暨市价格认证中心价格鉴定，被告人殷某某伙同刘某窃取的金某某，在鉴定基准日按每克人民币400元计算。2012年8月22日，被告人殷某某被诸暨市公安局山下湖派出所抓获归案。另查明，2005年10月21日，被告人殷某某因犯盗窃罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。公诉机关指控被告人殷某某盗窃的金某某重67.2克，缺乏相应证据，不予支持。被告人殷某某与刘某将窃得的金某某平分后，将其分得的重14.4克金某某卖给一路人，应认定被告人殷某某与刘某窃得的金某某总重量为28.8克，按每克人民币400元计算，总计价值人民币11520元。原审认为，被告人殷某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计价值人民币20520余某，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人殷某某有犯罪前科，又采用破坏性手段实施盗窃，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人殷某某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元。诸暨市人民检察院抗诉提出：1、原判认定事实错误，导致量刑不当。经二审期间补充证据，足以证明本案金某某的重量为62.78克。2、原判认为嘉瑞珠宝行的证明系在无法提供发票原件的情况下出具，不作为定案证据不当。该证明内容与被害人陈述能相互印证，足以成为定罪证据。综上，请求二审依法改判。浙江省绍兴市人民检察院支持诸暨市人民检察院的上述抗诉意见。原审被告人殷某某对原判无意见。经审理查明，原判认定原审被告人殷某某伙同他人盗窃被害人吴某某现金9000余某、金某某一根（断成两截）的事实，殷某某在一、二审开庭审理过程某某无异议，并有被害人吴某某的陈述，诸暨市公安局山下湖派出所抓获经过、常住人口基本信息、辨认笔录及照片、指认现场笔录及照片，诸暨市价格认证中心价格鉴定结论书，临安市人民法院（2005）××刑初字第××号刑事判决书等证据予以证实，足以认定。另查明，被窃金某某重62.78克，价值人民币25112元。该事实，由绍兴市人民检察院在二审期间提供并经二审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人殷某某的供述，证明：其窃得的金某某为男式、带串珠，断成两截，但每截均有一个搭扣。2、被害人屠乙、吴某某的陈述，证明：被盗项链系屠乙于2009年8月31日在绍兴市嘉瑞珠宝店用以旧换新的方式购买，重67.2克、式样为男式带串珠、质地为千足金，后因为项链太长，又在店里截去一截。在案发前两天，屠乙在抱儿子时被儿子拉断成两截，但项链本身没有短少。3、浙江嘉瑞珠宝行顾客登记表、购物凭证，证明：2009年8月31日，屠乙用以旧换新的方式在该店内购买重67.2克的千足金某某一根，又于同日退回重4.42克，最终购得项链重62.78克。4、浙江嘉瑞珠宝行提供的屠乙所购买项链的照片，经殷某某当庭确认与其所窃项链特征一致。5、证人何某（浙江嘉瑞珠宝行员工）的证言，证明：公安民警曾找其出具嘉瑞珠宝绍兴时尚百盛专柜出具的证明，用以证明涉案项链的重量为67.2克，但因当时没有查到原始的销售资料，所以证明中没有反映项链被截去一截（重4.42克）的情况。关于抗诉机关的抗诉理由，经查：1、根据二审查明的事实，顾客登记表、购物凭证、被害人的陈述能相互印证，证明涉案项链重量为62.78克，抗诉机关认为原判认定事实有误的意见，本院予以采信。2、抗诉机关在一审期间提供的嘉瑞珠宝行证明与已查明事实不符。证人何某的证言证实，该份证明系在未查实原始销售凭证的情况下出具，与客观事实不符。鉴于此，该份证明缺乏客观性，原判未将其作为定案证据并无不当，抗诉机关的相关抗诉理由，无事实与法律依据，不予采信。本院认为，原审被告人殷某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。抗诉机关提供原判认定事实有误的抗诉意见成立，应予采纳。原判定罪正确，审判程序合法，因二审期间提出的新证据使事实认定发生变化，应予纠正。此外，原判认定殷某某盗窃数额巨大无法律依据，没有适用追赃条款不当，应予纠正。被告人殷某某有犯罪前科，又采用破坏性手段实施盗窃，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第183号刑事判决；二、原审被告人殷某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决确定之日起计算，判决确定之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月23日起至2014年6月22日止，罚金款限本判决送达之日起十内日缴清）。三、原审被告人殷某某的非法所得继续予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长 陈某某代理审判员 李 某代理审判员 翟某某二〇一三年八月二十七日书 记 员 毛某某 更多数据：搜索“”来源：