（2013）浙甬民二终字第496号

裁判日期: 2013-08-27

公开日期: 2015-12-30

案件名称

张××与宁波××建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宁波××建设有限公司,张××

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民二终字第496号上诉人（原审被告）：宁波××建设有限公司。住所地：象山县××××号。法定代表人：屈××。委托代理人：金××。被上诉人（原审原告）：张××。委托代理人：李××。上诉人宁波××建设有限公司（以下简称华鼎××公司）因与被上诉人张××建设工程分包某某纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年5月27日作出的（2012）甬象民初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2008年10月17日，被告华鼎××公司与象山县公某某交通警察大队签订建筑工程施工合同，由被告承建象山县公某某交通警察大队车管某某业务用房工程。2009年2月20日，被告与公司职工许某某、项目经理赵某某签订二份项目管理目标责任书，聘任该二人为上述工程某某经理，参与签订施工合同，代表企业实施施工项目管理，全面负责、承担和行使本工程进场、开工到竣工、结算，直至双方和业主三方帐清。2009年4月9日，由许某某作为发包方，落款盖章为被告华鼎××公司与原告张××签订一份建筑工程分包某某，约定将上述工程的水电安装承包给原告施工，承包价格按水电总产值下浮12.22%，原告支付被告税管费8.5%，并约定付款方式，工程结顶付水电合同总价的20%，装修完成付水电合同总价的20%，全部工程竣工验收合格付水电合同总价的40%，余款待审价并经有关部门审定所有工程资料在有关部门存档完成后六个月付清，结算造价5%作为保修金在竣工验收通过之日满2年后30天内付清。2010年的9月15日，涉案工程竣工验收合格。2012年6月，象山县审计局完成对涉案工程的决算审计，涉本案水电安装工程款为2289381元。被告对决算审计中人工费调整补差提出要求参照城东市场结算，其他无异议。原审原告张××于2012年9月17日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告立即支付原审原告工程款2094783.60元整，并承担逾期付款违约金226236.62元（暂算至2012年9月30日止，以后另行计算至实际给付之日止）；本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理认为：被告华鼎××公司与其职工许某某签订项目管理目标责任书，约定由许某某代表被告参与签订施工合同，实施施工项目管理，全面负责、承担和行使本工程进场、开工到竣工、结算，故许某某以发包方身份对外与原告张××签订建筑工程分包某某，其履行的是被告公司职务行为，且本案合同落款盖有被告华鼎××公司印章，故可认定原、被告间存在水电安装分包某某关系。被告承建象山县公某某交通警察大队车管某某业务用房工程，其对外有支付工程款的义务。被告辩称与原告间没有发生水电分包法律关系，依据不足，不予采纳。现象山县审计局已完成对涉案工程的决算审计，其中涉本案水电安装工程款为2289381元，按合同约定原告应支付被告8.5%税管费，故被告应支付原告工程款为2094783.60元。根据本案双方签订的建筑工程分包某某付款方式约定，被告应在决算审计、工程资料存档完成后六个月付清95%工程款，保修金5%在竣工验收通过之日满2年后30天内付清，案涉工程于2010年的9月15日经竣工验收合格，2012年6月完成决算审计，但被告未支付原告工程款，明显违约，依法应承担违约责任，双方对违约责任未作约定，可按银行同期贷款利率计算逾期付款违约损失。被告辩称与业主就工程款结算还正在协商中，并未达成一致意见，付款条件未成就。该院认为，被告仅对决算审计中的人工费调整补差提出异议，对其他结算并未提出异议，该审计结果不影响被告对本案工程款的支付。综上，原告起诉要求被告支付工程款并承担相应逾期付款违约金，理由成立，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条的规定，作出如下判决：被告宁波××建设有限公司应在本判决生效后十五日内给付原告张××工程款2094783.60元，并承担自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金至实际给付之日止。本案受理费25368元，财产保全费5000元，合计30368元，由被告宁波××建设有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审被告华鼎××公司不服，上诉至本院，称：一、上诉人与被上诉人之间不存在水电工程分包关系。项目管理目标责任书明确上诉人将象山县公某某交警大队车管某某业务用房工程某包给许某某。许某某将水电分包给被上诉人，许某某与被上诉人之间存在水电分包某某关系。根据合同相对性原则，被上诉人应与许某某结算分包事宜。被上诉人仅从许某某处分包了主体工程的水电项目，附属工程水电项目并未分包给被上诉人，是许某某自行施工完成的。二、被上诉人在一审中伪造证据，更改分包协议内容，将“项目部配套费5%”的约定删除，被上诉人提供的合同第一页系伪造，企图达到多算工程款的目的，其行为构成犯罪。请二审法院对被上诉人提供的分包某某的真实性（即是否同时形成）进行司法鉴定，将本案移送公安部门进行查处。三、在水电分包某某履行过程中，许某某先后支付被上诉人工程款100多万元，一审中，被上诉人利用上诉人不知情，谎称未收到一分工程款，其行为构成诈骗。原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人张××答辩称：1.被上诉人在原审时提供了工程分包某某，该合同加盖了上诉人公章，可以证明上诉人与被上诉人之间存在水电分包关系。2.被上诉人与许某某最初签订的工程分包某某，即现由被上诉人提供的合同中确实有项目部配套费5%这个内容。但该项目部配套费5%由承包人许某某所享有，所以在被上诉人将10万元交付给许某某后，许某某将被上诉人向法庭提供的合同（无项目部配套费5%）交付给被上诉人。且许某某收下配套费后也出具了收条，许某某为了应付公司，给被上诉人这份合同。故上诉人提供的合同并不能证明被上诉人企图达到多算工程款的目的。3.上诉人认为被上诉人已收到了工程款100多万元，上诉人所提供的收款清单，除了第一张8万元，写明是工程款之外，其他的都是银行汇款凭证。由于涉及到上诉人、被上诉人、许某某之间的民间借款，在原审审理中上诉人也拿出了银行汇款凭证，证明上诉人所要印证的支付借款事实，现在重复证明用来支付工程款，存在一证多用。且8万元的工程款是许某某支付“山水人家”另一个工程的工程款，被上诉人未收到过工程款。4.附属工程水电项目完全是按照合同约定来进行的，通过了审计部门审核，并有相应报告。综上，上诉人的上诉理由不足，应予驳回。在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.建设工程分包某某（有项目部配套费5%内容）一份，拟证明被上诉人伪造水电分包某某，导致原审认定上诉人与被上诉人之间发生水电分包某某关系。被上诉人通过伪造达到多算工程款目的。也证明该合同系许某某个人与被上诉人之间订立。2.领条（8万元）一份，拟证明上诉人支付工程款8万元。3.2009年12月24日上诉人公司某某进帐单一份，拟证明上诉人支付给被上诉人工程款30万元。4.2009年12月24日10万元的转帐凭证一份，拟证明上诉人支付给被上诉人工程款10万元。5.2010年10月16日20万元许某某银行转帐凭证一份，拟证明上诉人支付工程款20万元。6.2010年2月10日15万元的银行转帐一份，拟证明上诉人支付工程款15万元。被上诉人经质证，认为上诉人提供的证据1是双方最初签订的合同，被上诉人提供那份合同有许某某在上面所做的项目配套费5%抵作借款，按时结算内容。合同签订以后，被上诉人支付许某某10万元配套费。钱付掉以后，许某某又另外给被上诉人一份合同，即被上诉人提交给法院的那份合同。对证据2真实性没有异议，但是8万元的工程款并非是本案工程的工程款，是被上诉人与许某某之间涉及到山水人家工程的工程款。对证据3真实性无异议，被上诉人和许某某个人之间有很多民间借贷，上诉人提供的银行对账单在民间借贷案件中也提供过。对证据4不清楚，因为帐号是许某某个人的。对证据5真实性无异议，钱是收到的，这是许某某归还被上诉人借款，与本案无关。证据6中的15万元已经在象山人民法院民三庭民事判决书明确了不是工程款。涉案工程款被上诉人一分都没有收到过，103万元全部是许某某向被上诉人的借款，借款以后还给被上诉人的款项。被上诉人提供了建设工程分包某某（有项目配套费抵作张××借款、按实结算）第1页、收条1份，拟证明5%的项目配套费被上诉人已支付给许某某，许某某在收到项目配套费以后重新给了被上诉人一份建设工程分包某某，项目配套费10万元已支付。上诉人经质证，认为被上诉人提供的这份建设工程分包某某第1页恰恰证明了被上诉人伪造、偷换第一张建设工程分包某某的事实。被上诉人也明确没有下面的2页。双方对当时订立合同的真实性没有意见，但是从后面所注的内容项目配套费抵作借款按时结算，恰恰证实了水电分包某某是许某某与被上诉人个人之间签订，许某某有权处置项目配套费。对收条的内容有异议，实际上并没有支付，只是从形式上显示抵作借款。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。但证据1、2、4、5、6与本案缺乏关联性，本院不予认定，对证据3予以认定。被上诉人提供的证据，也与本案缺乏关联性，本院不予认定。本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：2009年12月24日，上诉人宁波××建设有限公司通过转帐支付被上诉人张××工程款30万元。本院认为：本案争议的焦点在于：1.上诉人与被上诉人之间是否存在水电工程分包关系。附属工程水电项目是否属于分包范围。2.分包某某是否系伪造，被上诉人有否将项目部配套费5%删除。3.许某某是否支付被上诉人工程款100多万元。上诉人与其职工许某某签订的宁波××建设有限公司项目管理目标责任书约定，上诉人聘任许某某为本工程某某经理，参与签订施工合同，代表企业实施施工项目管理，全面负责、承担和行使本工程进场、开工到竣工、结算，直至双方和业主三方帐清，项目经理解职、项目经理部解体为止的责任和权利…。许某某与被上诉人签订的建筑工程分包某某盖有上诉人公章，许某某履行的是职务行为，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在水电工程分包某某关系，并无不当。根据建筑工程分包某某约定的内容及工程结算造价审定单的项目，附属工程水电项目属于分包范围，上诉人也不能提供相关证据予以反驳，上诉人称附属工程水电项目不属于分包范围，缺乏依据。二审中，上诉人提供了一份建筑工程分包某某（有项目部配套费5%内容），被上诉人也提供了建设工程分包某某（有项目配套费抵作张××借款、按实结算）第1页、收条1份，并辩称其向许某某支付10万元项目部配套费后，双方最终形成的建筑工程分包某某，去掉了项目部配套费5%的内容，也有一定合理性。故根据现有的证据难以能认定被上诉人伪造分包某某，被上诉人将项目部配套费5%的内容删除。上诉人该点上诉理由，也缺乏依据。涉案工程经决算审计，其中水电安装工程款为2289381元，按合同约定，上诉人应支付被上诉人工程款为2094783.60元。二审中，上诉人提供了新证据，证明上诉人已支付被上诉人工程款300000元，扣减后，上诉人尚应支付被上诉人工程款1794783.60元，原审对工程款计算有误，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销浙江省象山县人民法院（2012）甬象民初字第1198号民事判决；二、上诉人宁波××建设有限公司应在本判决生效后十五日内给付被上诉人张××工程款1794783.60元，并承担自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金至实际给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25368元，由上诉人宁波××建设有限公司负担21715元，由被上诉人张××负担3653元，财产保全费5000元由上诉人宁波××建设有限公司负担，上诉人宁波××建设有限公司共计负担26715元。二审案件受理费23558元，由上诉人宁波××建设有限公司负担20166元，被上诉人张××负担3392元。本判决为终审判决。审　判　长　　张宏亮代理审判员　　张颖璐代理审判员　　郑　辉二〇一三年八月二十七日代书　记员　　潘芬芬 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