（2013）浙嘉刑终字第150号
裁判日期: 2013-08-27
公开日期: 2014-06-18
案件名称
王某、章某职务侵占罪二审刑事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
王某,章某
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百七十一条第一款，第二十三条第一款，第二十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙嘉刑终字第150号抗诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）王某。因无证驾驶于2006年10月被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留十日并处罚款300元。因本案于2012年4月30日被平湖市公安局取保候审，于2013年4月30日被平湖市人民法院取保候审。辩护人俞国楚。原审被告人章某。因本案于2012年7月7日被平湖市公安局取保候审。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人王某、章某犯职务侵占罪一案，于2013年5月31日作出（2013）嘉平刑初字第169号刑事判决。平湖市人民检察院提起抗诉，被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月20日公开开庭审理了本案，嘉兴市人民检察院指派代理检察员张朋武、赵士明出庭执行职务，被告人王某、章某及王某的辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2010年7月3日，汉帛公司与天宸公司签订加工合同书一份。后因生产进度延迟，汉帛公司副总经理被告人王某便串通天宸公司外发组长被告人章某，以每套10元的价格诱使被告人章某虚开了两张拉杆箱出货单，共计630套。事后，被告人王某向被告人章某支付好处费4000元，余款2300元约定在汉帛公司取得加工款后支付。2010年底，被告人章某就虚开出货单一事向天宸公司前法定代表人吴天华反映，并将违法所得4000元交由吴天华。2011年4月，汉帛公司向平湖市人民法院起诉天宸公司，要求支付加工款。法院经审理，在（2011）嘉平新商初字第87号生效民事判决书中已将虚开的630套拉杆箱从总加工数中予以扣除。经鉴定，涉案的630套型号为15121的拉杆箱价值为85050元。原判认为，被告人王某、章某的行为均已构成职务侵占罪。二被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；归案后能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；二、被告人章某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑八个月；三、本案所涉违法所得4000元依法予以追缴。抗诉机关认为被告人王某、章某的犯罪形态应属犯罪既遂，被告人章某有自首情节，故原判适用法律错误，请求本院改判。嘉兴市人民检察院出庭执行职务的检察员则认为，被告人王某系犯罪未遂，原判对其定罪正确，量刑适当；被告人章某有自首情节，同时系犯罪中止，且没有造成损失，应当免除处罚，故建议本院对其改判。被告人王某上诉及辩护人辩护均提出被告人王某的行为不构成职务侵占罪；即��构成犯罪，由于被告人章某系犯罪中止且没有造成损害，应当免除处罚，被告人王某亦可免刑。据此请求本院改判。被告人章某当庭提出其系犯罪中止，且有自首情节，请求本院改判。经审理查明：上诉人王某系汉帛公司副总经理，原审被告人章某原系天宸公司外发组长。2010年7月3日，汉帛公司与天宸公司签订加工合同书一份，约定由汉帛公司为天宸公司加工型号为15121的拉杆箱80006套。后因生产进度延迟，上诉人王某恐无法完成合同约定的加工任务，于2010年12月左右串通原审被告人章某，以每套10元的好处费诱使被告人章某虚开了两张收货单（汉帛公司送货单），共计630套。事后，上诉人王某向原审被告人章某支付好处费4000元，余款2300元约定在汉帛公司取得加工款后支付。2010年底，原审被告人章某就虚开收货单一事向天宸公司前法定代表人吴天华反映，��将违法所得4000元交由吴天华。2011年1月26日，汉帛公司与天宸公司前法定代表人吴天华签订结算协议清单，确认汉帛公司为天宸公司加工订单号为15121的拉杆箱43870套，每套加工费38元，总计加工款1667060元，扣除补料费63000元、少出货630套的费用107100元、运费50000元、未出货损失170000元、已付款750000元，尚欠余款526960元。后天宸公司陆续支付250000元、20000元，剩余256960元未付。2011年4月，汉帛公司向平湖市人民法院起诉，要求天宸公司支付上述加工款256960元。法院经审理，确认结算协议清单的效力，认定虚开的拉杆箱数额为630套，并判令天宸公司支付汉帛公司加工款256960元。受平湖市公安局的委托，平湖市价格认证中心认定涉案的630套型号为15121的拉杆箱价值为85050元。以上事实，有经一、二审庭审质证的证人证言、订单说明书、加工合同书、送货单、民事判决书、生效证明、劳动合同书、价格鉴定意见书等证据予以证实，上诉人王某及原审被告人章某亦供认不讳，所供与上述证据可相互印证。故本案事实清楚，证据确实、充分。关于本案的争议焦点，本院分析评判如下：1.上诉人王某作为汉帛公司的股东和副总经理，伙同原审被告人章某，利用章某担任天宸公司外发组长的职务便利，非法侵占天宸公司的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉提出王某收买章某虚开收货单的行为与王某的个人所得之间并无必然因果联系，故王某不构成职务侵占罪的意见，既与事实不符，也与法律规定相悖，本院不予采纳。2.原审被告人章某在有条件继续犯罪的情况下，自动放弃犯罪，客观上也有效防止犯罪后果的发生，其行为属于犯罪中止。章某的中止行为造成上诉人王某因意志以外的原因未能得逞，故上诉人王某系犯罪未遂。抗���提出本案系犯罪既遂的意见无理，不予支持。3.原审被告人章某系自动投案，且能如实供述自己的罪行，属自首。起诉及一审判决未认定自首情节有误，应予纠正。本院认为，上诉人王某串通原审被告人章某，利用原审被告人章某担任天宸公司外发组长的便利，诱使其虚开收货单，欲非法占有天宸公司的财物，价值85050元，属数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人王某系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；其如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人章某有自首情节，且自动放弃犯罪，有效防止犯罪结果发生，是犯罪中止，依法应当免除处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但适用法律不当，对原审被告人章某的刑罚有误，应予纠正。嘉兴市人民检察院的检察意见及原审被告人章某当庭所作辩解，予以采纳。上诉及辩护请求改判王某免刑的依据不��，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回上诉人王某的上诉。二、撤销平湖市人民法院（2013）嘉平刑初字第169号刑事判决第二项对被告人章某的量刑部分，维持判决其余部分；三、原审被告人章某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 沈宏宇代理审判员 张 筱代理审判员 徐 洁二〇一三年八月二十七日书 记 员 唐 琪 关注公众号“”