（2011）芝民重初字第5号
裁判日期: 2013-08-27
公开日期: 2014-07-10
案件名称
李序海与毕重锋建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
烟台市芝罘区人民法院
所属地区
烟台市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条
全文
山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2011）芝民重初字第5号原告李序海，无固定职业。委托代理人宁宝慧，山东烟泰光远律师事务所律师。委托代理人李德杰，男，1970年5月27日出生，汉族，无固定职业。被告毕重锋，无固定职业。身份证号码370633197312178613.委托代理人于建青、刘玉翠，山东通世律师事务所律师。原告李序海诉被告毕重锋建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2010年1月25日作出（2008）芝民一初字第665号民事判决书。被告毕重锋不服，提起上诉。山东省烟台市中级人民法院于2010年10月15日以（2010）烟民一终字第639号民事裁定书，裁定撤销本院（2008）芝民一初字第665号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李序海的委托代理人宁宝慧、李德杰与被告毕重锋及其委托代理人刘玉翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2008年3月，我自被告处承包了烟台市人民政府外事调研室坐落于芝罘区梁家村的住宅楼室外雨水、污水工程后，依约完成了全部施工工程，但被告未及时向我支付工程款，仅付款190000元，故诉请被告立即支付尚欠工程款67565.17元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率赔偿利息损失。被告辩称，原告自我处承包了烟台市人民政府外事调研室坐落于芝罘区梁家村的住宅楼室外雨水、污水工程属实，但原告未按设计图纸进行施工，且拒不整改，在2008年4月下旬就撤离了施工现场，致使工程至今无法验收。另外，我实际向原告支付了工程款和材料款共计205900元，已超出了原告施工的工程造价，我方保留另案向原告进行追索的权利。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原、被告均无施工资质。被告承包了烟台市人民政府外事调研室坐落于烟台市芝罘区梁家村的住宅楼室外雨水、污水工程后，又于2008年3月口头约定将本案工程以42万元一次性包死转包给原告，工期一个半月，至2008年4月中旬完成。原告在实际施工中，只完成了部分工程，经双方协商同意，原告退出该项工程的施工。期间，被告共向原告支付工程款190000元，另为原告交纳了15900元的材料款，合计205900元。2008年5月，原告的技术人员刘相吉、被告的工作人员王金友、烟台市人民政府外事调研室的驻工地代表张华南三方对原告所完成的工程量进行测量，并形成了工程量确认单，在三方签字的确认单中无原告租用挖掘机碎石挖土的记录，对原告所承包的工程完成的工程量与未完成的工程量的比例或工程造价没有表述。庭审中，原告称大约已完成了一半的工程量，而被告则称完成的工程量不足一半，而且还有很多因质量不合格而被返工。双方对此未能提供证据。原、被告双方共同认可工程量确认单中载明的管的宽度即为山东省建筑工程量计算规划中要求的宽度，井的深度即为埋管的深度；化粪池是按图纸来施工的，其中南化粪池已完成施工，北化粪池没有打盖，没有回填土。另，双方共同确认涉案工程的挖掘机施工是由案外人梁传鹏具体完成的，梁向本院提供的47张机械台班工单单据中载明了挖掘机的施工时间共计358.5个小时。原告退出施工后，后续工程由被告完成，之后与发包方将工程款结算完毕。2008年9月17日，原告具状请求被告及王金友、张华南支付工程款110055元并赔偿利息损失，后撤回了对王金友、张华南的告诉。庭审中，原告向本院提出书面申请，要求对三方确认的工程量确认单中载明的工程总造价进行司法鉴定。本院依法委托中立德会计师事务所进行鉴定，但该事务所向我院出具的鲁商评咨字（2009）第18号资产鉴定报告书显示，鉴定机构为山东鲁商资产评估有限公司。因该鉴定机构不具有鉴定资质，被告申请重新鉴定。本院委托烟台嘉信会计师事务所以刘相吉、王金友、张华南三人签字的工程量确认书为依据对原告完成的工程价值进行鉴定，该事务所出具的烟嘉会鉴字（2011）027号工程价值鉴定报告结论为：根据现有资料所确定的鉴定的工程造价为257565.17元［含直接费199064.61元、企业管理费9911.09元、利润6218.72元、规费11275.24元减去其中的社会保障费5595.05元计5680.19元、税金7790.56元、挖掘机44800元、减去被告供材款15900元（水泥管120支计300米，每米53元）］。被告为此支付鉴定费2700元。经质证，原告对鉴定数额257565.17元表示认可，请求被告立即偿付欠款余额67565.17元（257565.17元-190000元），并自2008年9月17日起至法院确认的给付之日按银行同期贷款利率支付利息。被告对鉴定结论提出异议，认为：第一，鉴于原告没有施工资质以及双方约定该工程系大包工程等复杂因素，法庭通过调查最终决定委托鉴定部门不按图纸而是按照刘相吉、张华南、王金友签字确认的工程量进行鉴定，在这三方确认的工程量中没有土石方的数据，也就是说原告没有发生土石方挖掘费用，原告提供的挖掘机台班工单上没有被告的签字认可，故不应计算挖掘机台班费。但据被告所知，原告确实有土方挖掘的施工事实，如按图纸中关于挖掘土方的要求，鉴定部门应套用定额的鉴定方式来计算，该笔费用充其量也只是在1万元左右而不是鉴定结论中的44800元，被告计算的是8000多元。第二，鉴定报告中的诸如企业管理费、利润、规费、税金、住房公积金等费用原告并未发生，但是鉴定部门却套用了定额计算上述费用，而对挖土不套用定额却单独对此一项按每个台班费1000元这种高额计算标准来取费，一套鉴定报告中出现两种鉴定标准对被告来讲是不公平的。第三，如按无效合同对待本案，被告认为也应按原告实际直接发生的费用来计算。第四，鉴定报告中的直接费用里不是原告实际支出的费用。鉴于被告在庭审中承认原告在施工中确有土石方工程项目、但不能明确其工程量这一情况，经被告申请，本院再次委托烟台嘉信有限责任会计师事务所补充鉴定原告完成的土石方的工程量及造价。该鉴定机构接受委托后认为，因图纸及三方确定的工程量确认书不具备计算原告挖土方工程量依据的条件，故终止鉴定。庭审中，被告提供了建设方于2008年4月22日向其发出的因雨、污水管网施工中多处未按图纸设计要求施工，责令停止施工、限期整改的通知，摘要如下：一、污水管离楼主体间距应为3米，但实际间距只达到0.6米至2.55米；二、污水管网及深度均未按图纸施工，不符合设计要求；三、雨水室外管网与污水情况相同，除所有楼南侧部分离楼间距大致与图纸设计相符外，其余部分的间距、深度都未按图纸设计施工，其中最严重的是干部楼与战士楼之间的雨水管深度仅为0.45米，雨水管基本裸露在外。以上情况责令你方必须在10日内按设计图纸整改完毕，否则后果自负。被告未将该通知告知原告。原告认为，对工程质量问题应由施工方、建设方、监理方共同确认，否则不认可。上述事实，有工程量确认单、销货单、设计图纸、鉴定报告书等为证，还有庭审笔录中记载的双方当事人的陈述在案为凭。这些证据材料均经开庭质证和本院审查、认证，可以采信。本院认为，原、被告之间的建筑工程转包合同关系虽然成立，但双方没有建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，被告以个人名义承包烟台市人民政府外事调研室住宅楼室外雨水、污水工程后又将工程口头转包给原告个人的行为，应认定无效。实际施工中，经双方协商原告在完成部分工程后退出该工程的施工，被告完成后续工程并与发包方将工程款结算完毕，视为原告所完成的工程合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，被告应按约定向原告结算工程款项。被告关于原告施工质量不合格的主张，因证据不足，本院不予采信。原告所完成的工程量经原、被告及烟台市人民政府外事调研室三方以工程量确认单的形式进行了确认，烟嘉会鉴字（2011）027号工程价值鉴定报告确认三方签字认可的工程量造价为212765.17元，因原告系个人组织人员施工，非企业行为，并未发生企业管理费、规费、税金等，故应按该鉴定机构计算的直接费199064.61元结算工程款；原告在施工过程中实际使用了挖掘机并支付了相应费用，该费用经鉴定机构评估为44800元，被告应按此支付。扣除被告供材款15900元和被告已向原告支付的190000元，余款37964.61元应由被告向原告偿付，并从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息损失。原告的过高请求，本院不予支持。被告针对鉴定报告所提出的异议缺乏证据支持，故本院不予采信。综上所述，判决如下：一、限被告毕重锋于本判决生效之日起10日内经本院支付给原告李序海工程款37964.61元，及自2008年9月17日起至2013年7月5日利息损失8818.39元（按银行同期借款利率计算）；同时自2013年7月6日起至本院确定的被告给付之日止仍按银行同期贷款利率计付利息损失给原告。二、驳回原告李序海的其他诉讼请求。案件受理费2501元（原告预交），由原告李序海负担1438元，被告毕重锋负担1063元。鉴定费2700元（被告预交），由原告负担1552元、被告毕重锋负担1148元。如被告毕重锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 王建忠人民陪审员 徐道华人民陪审员 姜少琛二〇一三年八月二十七日书 记 员 杨 帆 微信公众号“”