（2013）吉中民一终字第514号

裁判日期: 2013-08-26

公开日期: 2016-05-17

案件名称

上诉人吉林制药股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法院

吉林省吉林市中级人民法院

所属地区

吉林省吉林市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

吉林制药股份有限公司,吉林市建工建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条，第十八条，第十九条；《中华人民共和国民法通则》：第四条；《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第六十条第一款，第九十七条，第一百零七条，第一百零九条，第二百六十九条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第十三条，第一百七十条

全文

吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2013）吉中民一终字第514号上诉人（原审被告）：吉林制药股份有限公司，住所地：吉林市吉林经济技术开发区人达街9号。法定代表人：赵友永，该公司董事长。委托代理人：许静，吉林恒正达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市建工建设集团有限公司，住所地：吉林市吉林经济技术开发区绿园小区商业网点。法定代表人：王华，该公司董事长。委托代理人：刘东风，该公司项目部负责人。委托代理人：韩永固。上诉人吉林制药股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林制药股份有限公司的委托代理人许静，被上诉人吉林市建工建设集团有限公司的委托代理人刘东风、韩永固到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市建工建设集团有限公司在原审时诉称：2009年8月26日，原、被告双方签订合同编号JLYD2009-GP01《给水排水工程合同》，合同中约定原告方承包施工吉林制药GMP异地搬迁项目给水排水工程（包括：工业给水、生活给水、雨排工程、污排工程和厂区道路工程）。原告在施工中，2010年6月23日因被告通知停止施工，直至被告方解除施工合同，造成经济损失45，041.00元。2010年9月6日被告向原告发出《终止工程合同通知书》，致使施工合同不能完全履行。原告多次要求被告结算给付已完工程的工程款，至今尚有部分工程款不予清算。《给水排水工程合同》外，原告给被告施工安装了水泵房，被告尚欠水泵房工程费及冬季施工费105，000.00元，至今未给付。因被告违反合同约定，侵害原告的合法利益，请求判令被告：1、给付《给水排水工程合同》已完工程尚未给付的工程价款约374，227.00元（以鉴定结论为准）及迟延给付的损失（自2010年9月7日至被告给付时止以银行基准利率计算的利息），赔偿停工损失47，198.00元，原诉状中45，041.00元是计算错误；2、确认被告“终止工程合同通知书”无效，赔偿因合同不能完全履行的经济损失8，220.00元（以鉴定结论为准）；3、给付《给水排水工程合同》外水泵房施工及冬季施工费111，785.00元，及迟延给付的损失（2010年9月7日至被告给付时止以银行基准利率计算的利息），原诉状中105，000.00元是计算错误；4、被告承担诉讼相关费用。如果对方对我方变更的诉请数额有异议，我们按原诉状诉讼金额及内容告诉（以鉴定结论为准的项目除外）。吉林制药股份有限公司在原审时辩称：一、答辩人不欠被答辩人所诉金额的工程款，被答辩人对工程造价鉴定意见无事实和法律依据，被答辩人不存在迟延损失问题；二、被答辩人根本不存在所诉停工损失，其停工亦由其自身违约造成的，应由其自行承担后果责任，被答辩人所诉“停工损失”主张无事实和法律依据；三、答辩人发出的《终止工程合同通知书》合法有效，导致合同终止的原因是被答辩人违约造成的，其损失等后果责任应由被答辩人承担，被答辩人所诉“因合同不能完全履��所受经济损失”的主张无事实和法律依据；四、被答辩人所诉“给付《给水排水工程合同》外水泵房施工及冬季施工费105，000.00元及迟延给付的损失”的主张无事实和法律依据。综上所述，答辩人不欠被答辩人其所诉金额的工程款，答辩人一直积极寻找施工结算依据与被答辩人对账，因此请求驳回被答辩人的诉讼请求。并且我们认为以鉴定结论为准的项目，因为鉴定结论不是唯一的数字，是有选择性的，那么诉请的金额也是不确定的，所以我们认为是诉讼请求变更，所以我们要求重新送达诉状，要求答辩期限和举证期限，而且对鉴定报告有异议，申请鉴定人到法庭参加庭审，接受当事人对鉴定报告内容的质询。原审判决认定：2009年8月26日原、被告双方签订合同编号JLYD2009-GP01《给水排水工程合同》，约定由原告承包施工吉林制药GMP异地搬迁项目给水排水��程，即工业给水、生活给水、雨排工程、污排工程和厂区道路工程，并委托监理公司派员监理。原告按合同约定进入场地施工合同范围工程。2010年5月27日至6月20日原告根据被告要求在合同外施工排水路面，经双方现场签证工程价款为10，285.00元，2010年1月7日经双方现场签证确认冬季施工管网工程价款为101，500.00元。在该现场签证的单位工程费用表中计取了直接费、直接工程费、人工费材料费、机械费等外计取了社会保险费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、生育保险费、工伤保险费。2010年6月8日、10日原告分别租赁碾压机与钩机进行施工。2010年6月23日被告口头通知原告停止施工，2010年7月1日被告作出情况说明，以原告在施工中污水井红砖没有浇水为由在工程款中扣除2，000.00元，原告签字确认。2010年9月6日被告作出《终止工程合同通知书》，翌��原告收到后撤出场地。后双方对已完工程量及工程价款协商不成，诉至本院。本案受理后，依原告申请依法委托鉴定：1、原告已完成工业、生活给水、污水工程的工程价款数额；2、雨排工程中已完成工程量和厂区道路中完成土方量的工程价款数额；3、雨排工程和厂区道路施工中因解除合同未能施工的工程量、可得纯利润数额。2013年吉林恒源工程管理服务有限公司作出吉恒鉴字（2013）046号司法鉴定报告，对吉林制药异地搬迁外网工程的5＃化粪池（2座）、已完室外管线部分、雨水管线未完工程可得纯利润数额作出鉴定，结论为：第一种取费中只计取税金的情况下结论为958，074.00元；第二种取费中除劳保费外全部计取的情况下结论为1，102，546.00元；第三种取费中计取全费的情况下结论为1，132，447.00元。对“厂区道路中完成土方量的工程价款”和“厂区道路施工中��解除合同未能施工的工程量、可得纯利润数额”，以“厂区道路工程承包合同条款”约定“承载混凝土道路承包价格95.00元／平米；非承载混凝土道路承包价格85.00元／平米”，从这个价格中无法得出机械挖土、运土、路床碾压工程内容的平米价格，也不能得出利润额为由，对道路施工中已完6000立方米土方量未作价格鉴定。再查明：本案为2011年3月原告申请鉴定，被告表示其已单方申请鉴定，5月份出来鉴定结果，至6月无果，7月依法委托鉴定，至2012年2月鉴定机构以鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由，退件。被告提出没有必要进行本次司法评估，增加当事人的经济负担为由，提出异议。本院依法驳回后，委托备选评估机构进行鉴定。2013年1月吉林恒源工程管理服务有限公司作出吉恒鉴字（2013）004号司法鉴定报告（征询意见稿），于2013年2月25日送达原、被��，在原、被告均未提出意见及复议的情况下，于2013年3月25日吉林恒源工程管理服务有限公司作出吉恒鉴字（2013）046号司法鉴定报告，并送达原，被告。另查明：2009年9月17日至2009年11月20日止被告已支付工程款75万元。现原告以2010年9月6日在被告单方解除合同后，根据司法鉴定报告的第三种结论为依据，请求判令被告给付剩余工程款382，447.00元及合同外工程款111，785.00元、赔偿停工损失47，198.00元、赔偿因合同不能完全履行的经济损失8，220.00元，合计549，650.00元，并自2010年9月7日起至偿还之日止给付按银行规定的贷款利率支付利息。原审判决认为：原、被告间签订的《给水排水工程合同》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。原告在按约施工过程中，被告在无法定或约定条件下单方面终止与原告的合同关系，属违约行为，应承担相应的违约责任。被告于2010年9月7日通知原告终止合同后，原告已撤出场地，因此，应认定该通知之日为双方已解除合同关系。在庭审中，被告对司法鉴定报告的结论提出了异议，但因在法定复议期内未提出意见或复议，且未能提供确实充分的事实与法律依据相佐证，故被告对该司法鉴定报告的抗辩意见，本院不予采信。即该司法鉴定报告系在科学公正、实事求是、合法和诚信的原则下依法作出，本院予以采信。在庭审中，原告提供的证据能够证明，与被告结算工程款中计取了社会保险费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、生育保险费、工伤保险费等费用，因此，对本案工程款应采纳司法鉴定报告中的第三种结论，即按取费中计取全费1，132，447.00元计算为准。现被告已给付75万元，并于2010年7月1日被告以原告在��工中污水井红砖没有浇水为由在工程款中扣除2，000.00元，原告签字确认，故在应给付的剩余工程款中应予扣除，因此应给付剩余工程款为380，447.00元。原告主张赔偿因合同不能完全履行的可得纯利润8，220.00元，已经涵盖在司法鉴定报告中，故不再评判。原告主张的合同外工程款的问题，能够确认已由被告及其监理人员与原告三方进行了现场签证并予以确认，因此，该合同外工程价款111，785.00元，本院应予支持。原告主张其已支付的钩机租赁费35，000.00元，系本案已完工程施工中必需设备，本院予以支持；原告已支付的碾压机租赁费10，000.00元，在司法鉴定报告中未鉴定道路施工项目，且原告对道路施工中已完工程量未主张权利，对该费用的主张，无法支持；因此，原告主张由被告赔偿停工损失47，198.00元的诉讼请求中，本院支持合理部分，其他部分因未能提供事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，作出判决。原审判决主文：一、被告吉林制药股份有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告吉林市建工建设集团有限公司给付工程款527，232.00元；并自2010年9月7日起至给付之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金；二、驳回原告吉林市建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，072.00元、鉴定费13，270.00元，合计22，342.00元，由被告负担。原审判决后，上诉人吉林制药股份有限公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决第一项，驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、原审判决程序违法。1、被上诉人在庭审中临时变更诉讼请求，但原审法院未给予答辩期间和举证期限。被上诉人起诉要求给付“迟延给付的损失（自2010年9月7日至被告给付时止以银行基准利率计算的利息）”，但原审判决是按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金，判决结果超出了原起诉状中的诉讼请求范围，程序违法，判非所请，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、上诉人对鉴定结论有异议。鉴定作出了三种可选择的鉴定结论，鉴定人在原审时未出庭。二、原审判决认定事实不清，证据不足，证据采信��当。1、原审判决认定和支持被上诉人主张“给付《给水排水工程合同》外水泵房施工及冬季施工工费111，785.00元”的诉讼请求无事实依据和法律依据，签证单等证据是复印件，无其他证据予以佐证，不应被作为定案证据采信和使用。2、原审判决认定和支持被上诉人主张的“钩机租赁费35，000.00元”的请求无事实依据和法律依据，被上诉人所举相关证据为2010年6月10日《租借协议书》和《收条》，不应被作为定案证据采信和使用。被上诉人的该主张不应当得到支持。原审法院认定“原告主张其已支付的钩机租赁费35，000.00元，系本案已完工程施工中必需设备，本院予以支持“。上诉人认为，如该钩机租赁费是已完工程施工中所用设备，其租赁费应属于被上诉人自行承担的施工成本，该钩机无论是被上诉人自有的，还是从他处租赁而来的，都不应当另行计算在总工程款��外。且钩机费用应包括在被上诉人请求的“剩余工程款380，447.00元”范围内。原审判决属于重复计算施工成本，重复计算工程款。被上诉人针对钩机租赁费35，000.00元请求的证据系一份2010年6月10日《租赁协议书》和冯旭于2010年6月10日出具的《收条》，上诉人在原审中已对该证据的真实性、合法性、证据来源、证明效力等均提出了异议，被上诉人没有举出其他证据予以佐证，是孤证，被上诉人在2010年6月20日已停工并撤离工地，如工程需要此机械设备，施工一开始就应该进入工程现场，被上诉人没有举证出该钩机进入工地的进场证明，没有举证出钩机产权登记证明，没有举证出冯旭的身份证明，冯旭也没有到场参加诉讼，该份证据不具有证明的效力。3、上诉人关于“上诉人的混江沙材料被上诉人挪用，价值4，000.00元”应从工程款中扣除的主张应当被支持，其所涉2010年7月1日情况说明证据应当被采信。上诉人于2009年8月中旬进的价值4，000.00元的混江沙材料被上诉人挪用的事实存在，被上诉人的负责人于2010年7月1日向上诉人出具情况说明一份，该情况说明上有被上诉人方人员签名确认，上诉人遭受了该部分损失，应当被认定，该部分款项应当从被上诉人的工程款中扣除。4、原审判决认定和判决“上诉人应给付剩余工程款380，477.00元”无事实依据和法律依据。鉴定人未出庭，其鉴定意见不应当被作为定案证据采信和使用。上诉人已支付完工程款，不欠被上诉人工程款，被上诉人的主张不应得到支持。鉴定意见的依据《吉林制药移地搬迁外网工程施工结算编制说明》是被上诉人自行制作的，并无上诉人签字确认，也无监理公司公章确认，该说明上刘松涛并不是上诉人委托的监理人员，被上诉人也没有其他证据证明刘松涛印章的真实��，被上诉人未向法庭举证该份证据的原件，该证据未经法庭质证，因此该说明不应当成为鉴定确认已完工程量和施工项目的依据。鉴定意见作出了三个鉴定结论，不是唯一的，不具有科学性、客观性、准确性。另外，鉴定意见存在多列费用项目、计算单价标准无据、多算工程量及其他不合理之处。被上诉人要求的8，220.00元并非工程款，而是鉴定意见中鉴定的可得纯利润数额，该部分数额所涉工程量、工程项目、取费标准、费用项目等均无事实依据和法律依据，且被上诉人施工该部分工程，其停工亦是由于被上诉人造成的。原审判决认定了上诉人与被上诉人协商解除合同的事实，并适用了《合同法》第93条规定。因此，原审判决上诉人给付被上诉人该部分工程款无事实和法律依据，也超出了被上诉人的诉讼请求。5、原审判决认定和支持被上诉人主张“2010年9月7日起至给付之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金”的判决结果，被上诉人即未主张违约金，也未主张按金融机构计收逾期贷款利息标准计算利息，而合同中亦无此违约责任条款约定。被上诉人停工的原因是被上诉人未按合同施工，施工质量经多次验收检查均不合格，被上诉人拒不整改等原因造成的，其责任在被上诉人。上诉人与被上诉人未对工程进行决算，双方就工程款剩余金额是否存在，数额多少均未达成一致意见，更何况工程还有质保金部分，该质保金也不应当自2010年9月7日予以给付和计算利息损失。因此，被上诉人主张2010年9月7日之后的利息无事实和法律依据。6、被上诉人举证的《关于停工情况记录》证据不应当被原审判决作为定案证据所采信和使用。该证据是被上诉人单方制作的，如果上诉人通知其停工，发停工通知书即可，无需再出具情况记录，该份证据上的监理刘松涛，上诉人根本不认识，该人未参加本案施工监理活动，其签名是后补的，该份证据是被上诉人为了应诉而准备的，不具有真实性，不具备证明效力，不能证明被上诉人没有过错。7、被上诉人工程质量不合格，拒不整改的事实应当给予认定。上诉人多次与监理公司对被上诉人已完工程进行检查，发现了严重的质量问题和拖延工期问题等，并要求被上诉人整改，但被上诉人不予整改，所以造成停工并解除合同的后果，此项事实应当给予认定。三、原审判决适用法律不当。《民事诉讼法》第63条明确规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。在本案中，原审判决所采信的证据未经查证属实，甚至将没有原件的复印件作为认定事实的根据，这显然违反法律规定。综上，原审判决认定事实不清��证据不足，证据采信和评判不当，程序违法，适用法律不当。请求二审法院查清事实，依法撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的主张，支持上诉人的上诉主张。被上诉人吉林市建工建设集团有限公司辩称：一、上诉人称“原审判决程序违法”不成立。1、被上诉人依据鉴定意见书明确具体数额，对诉讼请求中数额计算有误予以订正，不妨碍影响答辩。2、上诉人以一审未同意鉴定人出庭作证主张程序违法错误。一审判决中已述明“该鉴定报告的意见征询函依法送达被告后，法定期限内未提出异议或复议，故应视为被告放弃了复议的权利”，上诉人放弃对鉴定报告的异议或复议权，对鉴定报告已不再具有异议权，再次提出异议没有法律依据。二、上诉人认为一审“事实不清。证据不足，证据采信不当”不成立。1、上诉人认为不应采信鉴定意见书，对认定“上诉人应给付剩余工程款380，447.00元”有异议，其理由不成立。鉴定意见书中《吉林市昌邑区人民法院通知书》对本案鉴定中相关问题做了明确说明和要求。鉴定机构依法做出鉴定意见后，被上诉人对鉴定意见征询函在法定期限内不提异议或复议。据此，一审法院认定“鉴定报告系依法做出，故本院予以采信，被告提出的抗辩意见，不予采信”是有法律依据的正确认定。2、上诉人认为被上诉人合同外工程款请求无事实依据不成立。首先，被上诉人主张的合同外的施工项目客观存在。药厂搬迁工程中确有彩板房换热站等工程项目。其次，有的确认单有监理许某某签名，被上诉人对许某某是工程监理无异议。再次，被上诉人提供的复印件，复印件上的工程客观存在，上诉人对复印件上监理许某某也无异议，这些都佐证了确认单的真实性。被上诉人在法庭上陈述了丢失原件的过程，上诉人明知被上诉人所述事实存在，以证据形式的瑕疵为由而拒不承认有失诚信。既然上诉人不承认该事实，那么完全可以向法庭提供上述工程项目相关结算清单，以证明该工程项目的施工人不是被上诉人。3、上诉人关于“混江沙材料被上诉人挪用”的主张不能成立。上诉人所举《情况说明》写明，“让长春建工集团汇鑫建筑公司吉林分公司给用了”，十分明显所述单位不是被上诉人，该说明中也无被上诉人签名确认。4、上诉人关于“一审判决支持被上诉人工程款迟延给付的损失请求”的异议不成立。上诉人于2010年9月7日违约拒不继续履行施工合同，自应从违约不履行施工合同日给付欠付的工程款，被上诉人拒不给付，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应按照何种标准计算问题的批复》，一审法院的判决是与法有据的。5、上诉��关于“被上诉人所举《关于停工情况记录》不应采信”的主张不成立。上诉人以口头方式通知被上诉人停工，对被上诉人要求书面确认不予理采。对于上诉人上述违法不当行为，被上诉人做以记录，监理予以确认是依法有效的证据，判决采信认定正确。上诉人对该记录上两名监理人员之一许某某无异议，对监理刘松涛有异议。上诉人对其异议主张负有举证责任，没有证据的陈述是不能成立的。6、上诉人关于“被上诉人工程质量不合格，拒不整改事实应当认定”观点不成立。上诉人主张被上诉人工程质量不合格又不整改，应负有举证责任；既不能提供相关证据，又要被上诉人负质量责任，一审判决依法不予认定完全正确。综上，上诉人请求无事实、法律依据，一审判决认定事实、适用法律、审理程序正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。��本院审理本案过程中，上诉人吉林制药股份有限公司未提供新的证据，被上诉人吉林市建工建设集团有限公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、《吉林省施工企业劳动保险费取费证书》，证明2009年、2010年被上诉人收取保险费的具体数额。一审中该证书送到省建设厅复检没有取回，故未向法庭提供。吉林制药股份有限公司的质证意见为：不是新证据，并且合同没有约定取费，被上诉人也没有发生此费用，无权请求。2、照片二张，证明存在彩板房热水站项目。吉林制药股份有限公司的质证意见为：不属新证据，照片没有拍摄日期和拍摄地点，不能证明被上诉人的主张。3、证人许某某出庭作证，证明签证单是真实的，签证单中所列工程确为被上诉人所施工。吉林制药股份有限公司的质证意见为：签证单是复印件，许某某无法证实签证单的真实性。本院针对上述证据分析评判如下：1、因吉林制药股份有限公司对《吉林省施工企业劳动保险费取费证书》的真实性未提出异议，本院对取费证书予以采信。2、因照片中没有拍摄日期及地点，该照片也不能证明彩板房热水站项目为被上诉人所施工，本院对照片不予采信。3、上诉人未提供足以反驳证人证言真实性的相反证据，本院对证人证言予以采信。二审中，根据双方当事人的申请，鉴定人董国彪、赵亚梅到庭对吉恒鉴字（2013）004号司法鉴定进行了说明。上诉人吉林制药股份有限公司认为：1、涉及本案的鉴定结论有三种结果，可以选择适用，所以鉴定结论不能作为定案依据；2、鉴定依据不合法，是被上诉人自行制作的；3、雨水管线未完工程可得纯利润8，220.00元不应包含在鉴定结论中。被上诉人吉林市建工建设集团有限公司认为鉴定程序合法，结论正确。本院针对鉴定结论分析评判如下：1、鉴定报告中有三种结论，是根据不同取费标准作出的结论，当事人或法院可根据施工单位取费资质选择适用；2、《吉林制药移地搬迁外网工程施工结算编制说明》虽为被上诉人所制作，但工程监理刘松涛在该编制说明上签字确认，且上诉人未能提出足以反驳该编制说明真实性的相反证据，故该编制说明可作为鉴定依据；3、因吉林市建工建设集团有限公司未进行未完工程的施工，故本院对鉴定报告中包含的可得纯利润8，220.00元不予采信。综上，本院对吉恒鉴字（2013）046号司法鉴定报告关于工程款部分予以采信，可得纯利润部分不予采信。经本院审理查明，原审判决认定“对道路施工中已完6000立方米土方量未作价格鉴定”，因双方当事人均未提供证据证明道路施工中已完工程具体工程量，故道路施工中已完工程具体工程量本院不予认定。其他事实与原审判决认定的事实无异。本院认为，一、关于吉林制药股份有限公司应给付吉林市建工建设集团有限公司工程款数额问题。原审法院委托吉林恒源工程管理服务有限公司作出的吉恒鉴字（2013）046号司法鉴定报告中有三种结论，是根据不同取费标准作出的结论，法院可根据施工单位资质进行选择。结合被上诉人提供的《吉林省施工企业劳动保险费取费证书》，原审判决选择适用第三种鉴定结论1，132，447.00元正确。吉林制药股份有限公司于2010年9月6日发出《终止工程合同通知书》后，吉林市建工建设集团有限公司未进行工程施工，其主张未完工程可得纯利润损失的请求不应支持，原审判决将未完工程可得纯利润8，220.00元计算在工程款中错误，本院予以纠正。综上��吉林制药股份有限公司应给付工程款数额为：鉴定报告第三种结论：1，132，447.00元，扣除已给付工程款750，000.00元、可得纯利润8，220.00元、污水井未浇水罚款2，000.00元，吉林制药股份有限公司应付剩余工程款372，227.00元。二、关于吉林制药股份有限公司应给付吉林市建工建设集团有限公司水泵房工程款及冬季施工费问题。水泵房工程是合同外工程，被上诉人为证明进行了此部分工程的施工及由此产生的冬季施工费用，原审时提供了盖有吉林制药股份有限公司公章的工程现场签证单的复印件，未能提供原件的原因是原件丢失。二审中，工程监理许某某到庭证实了签证单的真实性及签证单中所列工程确为被上诉人所施工，“监理：许某某”的签字确为其本人所签，部分签证单其未签名的原因是非本人专业，但其当时作为代理总监，可以证明11张签证单所列工程确为被上诉人所施工。现上诉人对复印件的真实性提出异议，但未能提出足以反驳该签证单真实性的相反证据，原审对签证单予以认定并判决上诉人给付被上诉人水泵房工程款及冬季施工费正确。被上诉人在一审庭审时由于计算错误，主张给付水泵房工程款及冬季施工费105，000.00元，在一审庭审时将请求金额变更为111，785.00元，后又要求按原诉状诉讼金额告诉。民事案件遵循“不告不理”的原则，对于当事人自愿放弃的权益，属于对自己诉讼权利的处分。原审判决上诉人给付被上诉人水泵房工程款及冬季施工费正确，但判决给付数额超出诉讼请求，本院予以纠正，改判上诉人给付被上诉人水泵房工程款及冬季施工费105，000.00元。三、关于钩机租赁费问题。本案中，双方当事人均认为钩机是用于合同附件1工程施工。原审对于合同附件1工程款未予支持，则用于此部分工程施工所租赁的机械设备费用亦不应予以支持。且本案工程合同中约定：“承包方式：包承包范围内施工所需一切机械设备费用”，根据合同约定，上诉人也无需另行支付钩机租赁费。故原审判决吉林制药股份有限公司给付钩机租赁费35，000.00元错误，本院予以纠正。四、关于欠付工程款利息问题。本案中，双方签署的建设工程施工合同中对欠付工程款的利息计付标准及付款时间均无明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息正确。根据��最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，吉林制药股份有限公司发出《终止工程合同通知书》的时间为2010年9月6日，该《通知书》中写明“贵公司从明日起，可与我公司工程部相关人员就已完成工程量进行决算，移交工程图纸和相关资料”，故原审判决从2010年9月7日起计付利息正确。五、关于应否扣除混江沙材料款问题。上诉人提供的《情况说明》可以证明价值4，000.00元的混江沙被长春建工集团汇鑫建筑公司吉林分公司挪用。混江沙并非被上诉人挪用，故上诉人主张从工程款中扣除混江沙材料4，000.00元的请求不予支持。六、关于《关于停工情况记录》是否应作为证据采信问题。吉林市建工建设集团有限公司提供的停工情况记录中有工程监理人员许某某、刘松涛的签字、盖章，且上诉人未提出足以反驳该证据真实性的相反证据，故《关于停工情况记录》应予以采信。七、关于工程质量问题。因双方当事人均未提供关于工程是否存在质量问题的证据，且上诉人在原审时未对工程质量问题提出反诉，原审法院对工程是否存在质量问题未予认定正确。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百��七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第151号民事判决；二、上诉人吉林制药股份有限公司于本判决生效之日起五日内给付被上诉人吉林市建工建设集团有限公司工程款372，227.00元、水泵房工程款及冬季施工费105，000.00元，合计477，227.00元；并自2010年9月7日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、驳回被上诉人吉林市建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，072.00元，鉴定费13，270.00元，合计22，342.00元，由上诉人吉林制药股份有限公司负担20，222.00元，被上诉人吉林市建工建设集团有限公司负担2，120.00元；二审案件受理费9，072.00元，由上诉人吉林制药股份有限公司负担8，211.00元，被上诉人吉林市建工建设集团有限公司负担861.00元。本判决为终审判决。审判长　张　英审判员　陈　新审判员　林凤岩二〇一三年八月二十六日书记员　王　东微信公众号“”