（2013）陕刑二终字第00103号
裁判日期: 2013-08-22
公开日期: 2014-12-19
案件名称
郑生保非法经营案刑事二审裁定书
法院
陕西省高级人民法院
所属地区
陕西省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
郑生保
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）陕刑二终字第00103号原公诉机关陕西省西安市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑生保，男，1976年2月22日出生于安徽省怀宁县，汉族，小学文化，住怀宁县，暂住西安市莲湖区，农民。2012年11月21日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局取保候审。2013年5月28日被西安市中级人民法院决定逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人陕西尚文律师事务所。西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人郑生保犯非法经营罪一案，于二O一三年六月十八日作出（2013）西刑二初字第00070号刑事判决。宣判后，被告人郑生保不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2012年6月开始，被告人郑生保在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，私自收购“中华”牌香烟并加价销售，从中牟利。2012年11月20日，郑生保驾驶牌号为陕AB37**的银灰色“长城”小轿车前往华县，在华县位置偏僻的烟酒商店收购“中华”牌卷烟，共计花费21万余元。当天下午1时许，郑生保驾车返回西安市莲湖区的居住地，被接到举报的西安市烟草专卖局稽查人员当场抓获，并从其居住的该小区9号楼4单元一楼西户和其车辆内查获“硬中华”香烟654条、“软中华”香烟21条。经陕西省烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的卷烟均为真品卷烟。经核价该批卷烟价值人民币275250元。上述事实有勘验检查笔录和照片、先行登记保存批准书、先行登记保存物品核价单、鉴别检验报告及被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人郑生保违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专营、专卖的烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人郑生保归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。为维护国家烟草专卖制度和卷烟销售市场的正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人郑生保犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。郑生保上诉提出，案发后，从他租住房内查获的100余条香烟是其购买自用的，应该从犯罪数额中扣除。且他到案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，原审判决量刑过重。其辩护人认为：1、现有证据无法排除从郑生保家里查获的100余条香烟为他人所有的可能性；2、在能够查明香烟购买价格的情况下，侦查机关未对香烟的销售方进行调查取证，而直接以烟草专卖机关的核价作为犯罪数额的认定依据，适用法律不当；3、郑生保家庭经济困难，因法律观念淡薄，一时侥幸实施犯罪，属初犯、偶犯，且其收购的烟草并未流入市场，未对烟草专卖秩序造成实际损害，归案后又能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，对其应从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人郑生保未经烟草专卖行政主管部门许可，跨区域收购、贩卖675条“中华”香烟的事实是清楚、正确的，有下列证据证明：1、西安市烟草专卖局稽查支队的查获经过、检查（勘验）笔录及照片证明，2012年11月20日，西安市烟草专卖局接到举报称，在西安市莲湖区某小区9号楼4单元一楼西户和陕AB37**“长城”轿车上有大量非法卷烟，请求查处。该局立即组织力量进行调查，在上述地点和车上查获“硬中华”香烟654条、“软中华”香烟21条，并当场查获货主郑生保，该郑不能提供该批卷烟的有效合法证件及运输证件。2、西安市烟草专卖局先行登记保存批准书、先行登记保存物品核价单、先行登记保存通知单证明，该局对查获的654条“硬中华”香烟和21条“软中华”香烟先行登记保存。后经核价该批卷烟价值人民币275250元。3、陕西省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》证明，本案查获的“中华”香烟均系真品卷烟。4、西安市烟草专卖局出具材料证明，上诉人郑生保未在西安市申请办理《烟草专卖零售许可证》。5、上诉人郑生保供述，2011年3月份，他在华县搞装修时认识一个老乡，听老乡说贩烟生意利润大，但有些风险。2012年6月份，家里遇到困难，经济压力比较大，他就想起贩烟的事，就凑了点钱开始到华县收烟。2012年11月20日，他驾驶陕AB37**“长城”轿车到华县一些偏僻的商店，以“硬中华”每条380元、“软中华”每条625元的价格收了500多条中华烟，共花费约21万元，下午1点左右回到西安。他刚到小区院子里，就被烟草专卖局稽查人员抓了，还在他家搜查出了以前收购还没有卖完的100余条中华烟。他从来没有申办过烟草专卖零售许可证，也没有任何相关的烟草经营许可证明。本院认为，上诉人郑生保违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而收购、贩卖真品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。对其提出的上诉理由和辩护人辩护意见，经查：1、对于从上诉人郑生保家中查获的香烟，郑生保一直供述是其以前收购而尚未出售的，从未提及是他人寄存或其本人自用的，辩护人提出此部分香烟有可能是郑生保之弟存放的辩护意见只是其主观臆断，并无证据支持，郑生保上诉所称是其购买自用的理由既不符合情理，同样也无其他证据印证；2、由于上诉人对其收购香烟的商店地理位置不熟悉，未能提供具体地点，导致其无法带领侦查人员前往指认，上诉人供述的购买价格也无法得到出售方的印证，故一审法院在无法查明香烟收购价格的情况下，以烟草专卖机关的核价结论作为认定非法经营数额的依据，完全符合法律规定；3、上诉人郑生保确属初犯，且归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好。一审法院已充分考虑了上述情节，对其予以从轻处罚，量刑适当。综上，其上诉理由和辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王海峰审 判 员 段百涛代理审判员 王宏涛二〇一三年八月二十二日书 记 员 张宏莉-1- 百度搜索“”