（2013）深中法房终字第1405号
裁判日期: 2013-08-21
公开日期: 2015-11-16
案件名称
深圳市建筑工程股份有限公司与深圳基泰投资有限公司与冯铭生建设工程合同纠纷民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第1405号上诉人（原审原告）：深圳市建筑工程股份有限公司。被上诉人（原审被告）：深圳基泰投资有限公司。原审第三人：冯铭生。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司因与被上诉人深圳基秦投资有限公司、原审第三人冯铭生建设工程合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第399号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对该案进行了审理。现已审理终结。原审法院审理查明：一、深圳市建筑工程股份有限公司原名称为“深圳市建筑工程公司”，2002年4月3日变更为“深圳市建筑工程有限公司”，2003年8月20日再次办理变更登记，将名称变更为现名称。深圳市建筑工程股份有限公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、土石方工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级。深圳市建筑工程股份有限公司主张冯铭生为其下属工程处聘用的实际施工负责人。冯铭生在工程期间，因其他地方有社保，未在深圳市建筑工程股份有限公司处办理社保。2005年9月27日就与案外人严某某（深圳基泰投资有限公司公司员工）之间的借款纠纷，冯铭生曾向原审法院提起诉讼，在诉讼期间冯铭生提交《合作协议书》，该《协议书》由深圳市建筑工程股份有限公司下属第九工程处（甲方）与冯铭生（乙方）于1999年1月27日签署。协议约定，双方合作时间暂定五年，从1998年1月1日至2002年12月31日止；乙方所有工程（一票制工程除外），甲方以工程的竣工结算造价为基数按8％收取费用，另外按工程竣工结算造价的万分之三收取印花税，工程款到帐时扣除费用，剩下支付给乙方；甲方协助乙方整理有关竣工资料交市档案馆；协议还约定了其他权利义务。此外，1997年11月20日，深圳市建筑工程股份有限公司下属第九工程处负责人与冯铭生曾签订《工程处与专业队合作协议》，约定，XX花园±0.000以下指（桩基础、地下室、土方）工程，及上部水电、消防、铝合金窗、室内外装饰工程等工程处按与甲方结算价按7.12％收取费用（包括税金、税务、总公司及上级主管部门一切管理费用）；如98年税务和上级管理费用有调整我处相对增减，剩下一切支付专业队；工程处派一名管理人员到现场协助专业队管理；如发生意外事故，经济损失由专业队负责；工程质量、工期按与甲方签订合同要求施行，违反合同条款，专业队负担责任；协议还约定了其他权利义务。前述协议由第九工程处负责人及冯铭生作为专业队负责人签名。二、1998年8月25日，深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司签订《深圳市建设工程施工合同》，合同约定，深圳市建筑工程股份有限公司承包位于布吉X**村XX花园X楼的工程，工程承包范围按湖南省建筑设计院深圳设计院设计的XX花园X楼±0.000以下地下室土建、水电安装、防水等全部工程（水电空调机房设备除外）；总工期玖拾天，以开工报告日期为准；暂定工程造价人民币贰仟万元，工程结算按实计算，工程造价按审定的总额优惠下浮七个百分点为深圳市建筑工程股份有限公司结算价，土方工程按X楼基坑土方挖运的单价每立方26.5元包定；按定标（或邀请协商议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；深圳市建筑工程股份有限公司在向深圳基泰投资有限公司递交竣工验收报告的同时向深圳基泰投资有限公司递交竣工结算报告及完整的结算材料，深圳基泰投资有限公司自签收之日起十五天内将结算审核完毕，并报送交造价管理部门审定，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据；合同还约定了其他权利义务。深圳市建筑工程股份有限公司进场施工后，涉诉工程于1998年11月初停工。2003年4月23日，深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司签订《XX花园X楼工程补充复工协议》，约定，复工范围为按“XX花园X楼±0.000以下地下室”原设计图的土建、水、电安装等工程项目，（水电空调机房设备除外），如现时建设方设计变更修改则包括设计修改内容；按原合同规定的玖拾个晴阴天（大雨、台风除外）工期为准，开工日期则以深圳基泰投资有限公司通知及现场开工报告为准；协议签字生效后深圳市建筑工程股份有限公司进场复工，七天内深圳基泰投资有限公司支付深圳市建筑工程股份有限公司原施工完成结算造价的70％作为备料款即人民币贰佰捌拾万元；复工后完成的工程量套用《深圳市建筑工程综合价格》（2000年）及《深圳市安装工程综合价格》（1998年）按三类工程标准计价，总价下浮8％（包工、包料、包机械、工期、质量、安全）；复工前完成的工程造价及各项费用为人民币叁佰玖拾捌万元，一次结算，复工后不存在其他费用；深圳市建筑工程股份有限公司于每月25日向深圳基泰投资有限公司递交已完工程量计量报表，深圳基泰投资有限公司根据审核确定的工程量单价、取费标准计算的款额后7天内，向深圳市建筑工程股份有限公司支付当月完成工程进度款的80％；工程款支付达工程总造价的80％时不再按进度付款，竣工验收达到合同要求并且退场完毕时，支付工程造价的10%，其余工程款待办理竣工结算后支付；竣工验收后10天内全部退场完毕；协议还约定了其他权利义务。三、深圳市建筑工程股份有限公司（乙方）与深圳基泰投资有限公司（甲方）于2011年1月17日签订《协议书》，协议载明，鉴于乙方承建甲方开发的XX花园项目外围挡土墙、基坑土方及支护、挖孔桩及地下室等工程的施工，由于各种原因，乙方完成了部分工程，甲方亦支付了乙方相关费用，目前该工程处于停工状态，现甲乙双方就上述工程相关事宜经友好协商后，达成以下协议：乙方同意于2011年2月28日前撤出XX花园工地，逾期工地上的一切物品由甲方自行处理，乙方没有异议；甲方同意支付乙方工程款叁佰万元整（乙方需提供工程发票），款项分两次支付，2011年1月25日前支付贰佰万元，2011年2月28日支付壹佰万元；乙方收到款项后，同意全力配合上述搬迁工作。前述协议有深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司加盖公章确认，冯铭生亦在协议书上签名确认。前述协议签订后，深圳基泰投资有限公司如约支付了相应款项，深圳市建筑工程股份有限公司亦撤出工地。双方均确认包括前述款项深圳基泰投资有限公司已经实际支付的工程款为人民币3，093，588.84元，深圳基泰投资有限公司认可尚欠工程款人民币886，411.16元。四、深圳市建筑工程股份有限公司主张在《XX花园X楼工程补充复工协议》签订后已经实际复工，深圳基泰投资有限公司则主张并未实际复工。深圳市建筑工程股份有限公司对其实际复工的主张，提交了由深圳基泰投资有限公司员工严某某签名并加盖印章的签收材料《建筑工程造价计算书》（签收材料注明：收到深圳市建筑工程公司交来XX花园地下室工程结算资料原件，含隐蔽工程增加工程签证单，落款时间为2003年10月17日）。深圳基泰投资有限公司对深圳市建筑工程股份有限公司提交的前述证据的真实性提出异议并申请进行鉴定，原审依法委托广东南天司法鉴定所针对前述检材中签名及印章的真实性、形成时间进行鉴定。广东南天司法鉴定所2013年1月14日出具《文书司法鉴定意见书》，认为前述证据中严某某签名字迹不是严某某书写、“严某某”造价工程师名章印文与样本名章印文不是同一印章盖印、“严某某”签名字迹形成时间在2006年12月份前后、造价工程师名章形成时间因无同种类墨迹的印文样本，故不具备墨迹色阶检验方法的比对条件而无鉴定意见。2012年11月6日经现场勘验，涉诉工程之上已经加盖楼房十层左右。此外，应深圳市建筑工程股份有限公司申请，该院依法委托深圳市国建工程造价咨询有限公司对深圳市建筑工程股份有限公司完成的XX花园X楼±0.00以下地下室工程造价（不包括桩基础及附属工程）进行鉴定。2013年3月1日深圳市国建工程造价咨询有限公司退回本案鉴定并作出书面说明。认为深圳市建筑工程股份有限公司举证证据未证明深圳市建筑工程股份有限公司2003年5月1日至2003年9月15日期间的复工内容，无法鉴定，深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司主张的施工范围不一致，故作出退回鉴定的建议。2012年12月13日，深圳市建筑工程股份有限公司向该院邮寄提交《撤回证据申请书》，申请撤回2003年10月17日的严某某签收材料，不作为证据使用。2013年12月26日，该院组织三方当事人进行询问，深圳市建筑工程股份有限公司主张虽要求撤回证据并撤回鉴定，但不认可证据并非真实。基于深圳市建筑工程股份有限公司前述主张，深圳基泰投资有限公司则不同意撤回鉴定。深圳市建筑工程股份有限公司主张既已撤回证据并要求撤回鉴定，故不应由其承担文书鉴定费。深圳市建筑工程股份有限公司一审诉讼请求：1、深圳基泰投资有限公司向深圳市建筑工程股份有限公司给付所拖欠的工程款人民币832万元；2、深圳基泰投资有限公司以上列拖欠工程款为基数，按同期银行贷款利率向深圳市建筑工程股份有限公司支付利息，自2004年1月1日起至付清工程款之日止（暂计至2012年3月1日约为人民币386万元）；3、由深圳基泰投资有限公司承担此案的诉讼费、鉴定费。原审法院审理认为：依据冯铭生与深圳市建筑工程股份有限公司下属工程处签订的合作协议，并综合该案当事人的陈述，可以认定该案系冯铭生借用深圳市建筑工程股份有限公司名义，与深圳基泰投资有限公司签订《深圳市建设工程施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应为无效。故当事人双方签订的《深圳市建设工程施工合同》应为无效合同。合同虽然无效，但并无证据表明已施工工程存在不合格之处，施工方要求支付工程款，该院予以支持。冯铭生为实际施工人，其未以其本人名义主张工程款，且其同意深圳市建筑工程股份有限公司主张工程款，该院予以确定，冯铭生与深圳市建筑工程股份有限公司之间就工程款的处理，应自行协商或另循法律途径解决。根据2003年4月23日《XX花园X楼工程补充复工协议》，签订且未复工前的工程价款为人民币叁佰玖拾捌万元，深圳基泰投资有限公司已经支付本案涉诉工程项下工程款人民币3，093，588.84元，其中2011年1月17日签订《协议书》后支付的工程款人民币3，000，000元，深圳基泰投资有限公司虽主张原意图为终结双方之间的债权债务关系，但深圳基泰投资有限公司仍认可尚应支付所欠工程款人民币886，411.16元，前述人民币3，000，000元为支付涉诉工程项下所欠工程款。对此，该院认为，2011年1月17日深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司所签订《协议书》中将应支付的款项明确为工程款，且协议中明确乙方完成了部分工程，甲方亦支付了乙方相关费用。综合前述协议书的文义，可认为双方在相应工程款支付后不存在其他债权债务关系，深圳基泰投资有限公司认可尚欠工程款人民币886，411.16元并非对深圳基泰投资有限公司有利陈述，该院应予采信，即深圳基泰投资有限公司尚欠复工前的工程款人民币886，411.16元。此案的主要争议在于2003年4月23日《XX花园X楼工程补充复工协议》签订后，是否实际复工。原审法院认为，对于是否复工及实际复工的工程量应由深圳市建筑工程股份有限公司承担举证责任。但深圳市建筑工程股份有限公司未能提交相应的工程施工单等相关施工资料，证明其实际复工的主张，且其存在所提交的部分证据不真实的情况。涉诉工程之上已经加盖楼房，无法对深圳市建筑工程股份有限公司所完成的工程量进行区分。此外，深圳市建筑工程股份有限公司在深圳基泰投资有限公司拖欠巨额工程款的情况之下配合离场，且不保留复工的证据或及时固定相关证据亦有违常理。深圳市建筑工程股份有限公司申请对所施工的实际工程量进行鉴定，经该院委托，深圳市国建工程造价咨询有限公司在接受委托后作出了退回鉴定的建议。深圳市建筑工程股份有限公司申请另行委托其他鉴定机构进行鉴定。对此，该院认为，鉴定工程量的前提为将深圳市建筑工程股份有限公司所完成工程与之后加建工程予以区分，现深圳市建筑工程股份有限公司所完成工程与他人加建工程已无法区分，而深圳市建筑工程股份有限公司所提交的证据亦无法证明复工事实的存在，故此案无法继续进行实际工程量的鉴定；综合此案中深圳市建筑工程股份有限公司的举证及鉴定情况，对于深圳市建筑工程股份有限公司已复工的主张该院无法采信，对深圳市建筑工程股份有限公司诉请深圳基泰投资有限公司就超出《XX花园X楼工程补充复工协议》确定的工程款数额所提出的主张，该院不予支持。涉诉工程于1998年11月初即停工，双方在2003年4月23日签订《XX花园X楼工程补充复工协议》，虽对工程款的支付时间未予约定，但对复工前的工程价款数额予以了确认，工程停工及未能复工均不可归责于深圳市建筑工程股份有限公司。在工程未能复工的情况之下，深圳基泰投资有限公司应及时支付相应工程款，深圳市建筑工程股份有限公司主张自2004年1月1日起按同期商业银行贷款利率标准计付利息，该院予以支持，但计付利息的本金为人民币886，411.16元。深圳市建筑工程股份有限公司离场后，深圳基泰投资有限公司支付了工程款人民币3，000，000元，因双方就离场所签订的协议书中并未约定利息，且深圳基泰投资有限公司亦依据协议书的约定支付了相应款项，故对该部分数额工程款深圳市建筑工程股份有限公司诉请深圳基泰投资有限公司支付利息该院不予支持。关于深圳市建筑工程股份有限公司主张的应由深圳基泰投资有限公司承担文书鉴定费的主张，原审认为，深圳市建筑工程股份有限公司虽主张撤回已经进入鉴定程序的文书检材，但因该证据对查明案件主要事实存在影响，深圳基泰投资有限公司不认可其撤回证据及撤回鉴定的主张，且深圳市建筑工程股份有限公司并不否认证据真实性而鉴定已经依法进行。此外，在深圳市建筑工程股份有限公司主张撤回后不久即2013年1月14日，鉴定机构就已经作出文书鉴定意见，故深圳市建筑工程股份有限公司因其撤回证据而主张深圳基泰投资有限公司承担文书鉴定费的主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、深圳基泰投资有限公司应于判决生效之日起十日内，向深圳市建筑工程股份有限公司支付工程款人民币886，411.16元；2、深圳基泰投资有限公司应于判决生效之日起十日内，向深圳市建筑工程股份有限公司就所拖欠的工程款人民币886，411.16元自2004年1月1日至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期商业银行贷款利率标准计付利息；3、驳回深圳市建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94，880元，由深圳市建筑工程股份有限公司承担人民币84，771.5元，由深圳基泰投资有限公司承担人民币10，108.5元；文书鉴定费人民币74，000元，工程评估费人民币5，000元，由深圳市建筑工程股份有限公司承担。一审判决宣告后，上诉人深圳市建筑工程股份有限公司不服，向本院提出上诉，请求：1、（2012）深罗法民三初字第399号判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求深圳市中级人民法院撤销判决，依法改判或将本案发回重审；2、一二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。理由如下：1998年8月25日，上诉人与被上诉人订立了《XX花园X楼地下室工程施工合同》，约定被上诉人将XX花园X楼正负零以下地下室土建、水电安装和防水等工程发包给上诉人，工程暂定造价2000万元，竣工时据实结算等等。1998年9月1日施工开始，1998年11月上诉人完成包括基础垫层及面层水泥砂浆工程在内的部分施工工程。根据合同约定，被上诉人应在每半个月按照上诉人上报的工程量支付工程进度款，但被上诉人一直接收工程量报表但不出具回执。1998年12月20日，被上诉人工地负责人签署《工程施工联系单》，确认已完成的工程量有6项，并确认工程停工。2003年4月23日，双方签订了《XX花园X楼工程补充复工协议》，约定上诉人复工，复工7天内，被上诉人支付部分工程款。2003年5月1日，工程复工。然被上诉人再次拒绝按照补充协议支付工程款，上诉人不得已于2003年9月15日再次停工。此时上诉人已完成了X楼地板工程砼垫层等七项工程项目，并购进一批材料待用。2011年1月17日，双方再次签订《协议书》，被上诉人支付工程款300万元后，上诉人于2011年2月28目前撤出工地。2011年1月25日，上诉人收到被上诉人支付的工程款100万元，依约令施工人员撤出工地。2011年9月，被上诉人强行将上诉人堆放于工地的建筑材料运走，并由他人恢复施工。根据上诉人的计算，已完工的工程造价为1379万元，扣除已付款546万元，被上诉人尚欠工程款本金832万元。在一审过程中，经上诉人申请，一审法院为查明2003年4月23日《XX花园X楼工程补充复工协议》签订后是否实际复工，曾委托深圳市国建工程造价咨询有限公司（以下简称国建公司）对施工实际工程量进行鉴定，然在国建公司做出退回鉴定的建议后，一审法院并未秉承查明案件事实的原则，拒绝了上诉人另行委托鉴定的申请，径自做出不利于上诉人的判决。上诉人认为，一审法院在可另行委托鉴定机构鉴定以查明案件事实的情况下而拒绝另行委托鉴定的行为已严重损害了上诉人的合法权益，故提起上诉。被上诉人答辩称：上诉人的上诉理由不成立：第一，从实体上看，涉案工程造价没有鉴定的必要。根据2003年4月23日的《XX花园X楼工程补充复工协议》，复工前的工程造价已确定，为398万元。协议签订后，工程并未实际复工，对此上诉人也自认“预计开工而又未开工”，因此不存在所谓的“复工后的工程造价”。第二，从程序上看，上诉人未提供任何复工期间的施工资料，导致鉴定无法进行，上诉人应对此承担举证不能的责任。第三，上诉人及冯铭生未在一审法院规定的期限内预缴评估费，应视为自动放弃鉴定申请。综上，被上诉人请求驳回上诉，依法维持一审判决。第三人冯铭生二审答辩意见与上诉人意见一致。经二审查明：除上诉人对涉案工程是否复工这一问题有异议之外，各方当事人对原审查明事实均无异议。本院对此确认。另查明：一、关于上诉人主张工程款的事实。上诉人主张被上诉人曾签收了《深圳市建设工程竣工结算文件》。该结算文件装订为一册，封面及册内打印的落款日期为2010年12月2日，但均被涂改为2010年12月1日。上诉人一审时提交的证据15显示：2010年12月1日，被上诉人出具了“兹收到深圳市建筑工程有限公司冯铭生先生交来深圳市建设工程竣工结算文件（上下册上册）、（上下册下册）各壹份”的文件。被上诉人则在一审答辩时主张从未收到过该份结算文件。证据15中的签收单是1406号案项下的证据材料，共为两册。1998年11月涉案工程停工后，至上诉人向原审法院提起诉讼之前，上诉人虽然主张曾多次向被上诉人追讨工程款，但却未能提供证据证明。二、与复工相关的事实。上诉人主张涉案工程于2003年5月1日复工，2003年9月15日再次停工。上诉人主张实际复工的证据是《XX花园X楼地下室钢筋除锈处理及基坑支护工程施工主要方法》，编制日期为2003年5月22日。该文件中包含了工程项目、施工方法及工程量单项报价等项目，但是并未记载已完成的工程量。上诉人未能提供与复工相关的任何技术资料，如钢筋隐蔽记录、混凝土试验检测报告、钢筋检测报告等。此外，在上诉人自行编制的《深圳市建设工程竣工结算文件》中，编制说明第4点为：“由于项目施工距今时间较长，在工程量计算中完全按施工设计图纸进行计算，并考虑了2003年预计开工而未开工的返工损失及厂区4群宿舍人行天桥挖孔桩工程费用”。三、在审理过程中，上诉人为证明施工资料复印件的真实性，申请了三位证人出庭作证。被上诉人认为上诉人未在法律规定的期限内提出申请，因此不同意证人出庭作证。为了减低诉讼成本，本院在允许被上诉人保留意见的前提下，让证人先行到场，并就相关问题进行了询问。1、曾某某，曾担任被上诉人的工地负责人，2001年离职。对工程资料上自己的签名以及相关数据的真实性，曾某某均予以确认。他表示并未看过工程资料原件，也不清楚上诉人是否将原件交给了被上诉人，但按照常理结算时应给被上诉人相应资料。2、武某某，曾担任被上诉人的土建工程师，1999年11月离职。武某某确认工程资料上自己签名的真实性，但因为时隔十余年，并不能保证其他内容完全准确，但工程资料应有原件可以核对。3、李某某，曾在被上诉人处担任主管工程师，1998年6、7月份离职。李某某对工程资料上自己的签字及其他内容的真实性均予以确认，并且表示工程资料应有一式三份，不是只有一份。三位证人均在上诉人一审提交的证据《深圳市建设工程竣工结算文件》上签名，确认该文件与原件相符。四、上诉人预缴鉴定费的相关事实。2012年12月19日，国建公司将《预收费通知书》邮寄给冯铭生，其中399号案件（即本案）鉴定费金额为490238元，401号案件（二审案号为（2013）深中法房终字第1406号）鉴定费为1256921元。12月24日，冯铭生支付了2400元。2013年1月5日，国建公司向原审法院发出《情况说明》，请求协助催费。2013年1月7日，原审法院向上诉人发出《关于交纳鉴定费的通知》，要求上诉人在收到通知后的七日内缴费。其后，冯铭生代上诉人缴纳了30万元，剩余款项一直未缴。在二审法庭调查中，冯铭生称30万元为本案的部分鉴定费。国建公司做出退回鉴定的建议后，收取了1万元作为鉴定费用，剩余292400元已退还给冯铭生。本院认为，第三人冯铭生作为自然人，在不具有建筑行业施工资质的情况下，向上诉人借用施工资质并承揽涉案工程。上诉人作为具有一级建筑工程施工资质的建筑企业，在明知第三人冯铭生作为自然人不可能具有建筑施工资质的情形下，通过与其签订《合作协议书》的方式，将自身企业施工资质借用给其用于承揽建设工程，上诉人与第三人的行为均违反《建筑法》的相关规定，原审判决依法将上诉人与被上诉人之间订立的《深圳市建设工程施工合同》认定为无效正确，本院依法确认。本案二审争议的焦点为：1、原审法院未另行委托鉴定机构是否构成程序违法；2、2003年上诉人是否实际复工；3、被上诉人已支付的工程款金额。一、原审法院未另行委托鉴定机构，程序合法。国建公司无法鉴定的原因，是上诉人未能举证证明2003年5月1目至2003年9月15目间的复工内容，而被上诉人则主张并未复工。由于双方主张的施工范围不一致，国建公司做出退回鉴定的建议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”；第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。上诉人主张2003年5月复工并完成了一定的工程量，并将工程资料原件移交给了被上诉人员工严某某。但是，经鉴定，上诉人提交的严某某签收单上的签名、印章及形成时间均不真实。上诉人只提交了与涉案工程相关的设计图纸和施工方案，但却未提供任何可以证明复工范围与实际完成工程量的技术资料，如钢筋隐蔽记录、混凝土试验检测报告、钢筋检测报告等，致使国建公司无法确定评估范围。此外，上诉人还存在未足额缴纳鉴定费用的情况。综上，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条规定：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料”；第四十条规定：“具有下列情形之一的，应当终结对外委托：（一）无法获取必要材料的；（二）申请人不配合的”。在本案中，上诉人未提交可以证明实际复工范围及实际完成工程量的资料，致使鉴定单位无法获取必要的材料，鉴定工作无法进行。即便原审法院重新委托鉴定机构，也无法完成鉴定工作。上诉人虽然主张对涉案工程量进行实物鉴定，但是根据原审法院2012年11月6日现场勘查的结果，涉案工程上已加盖了楼房十层左右，无法区分涉案工程与加建工程，因此无法进行实际工程量的鉴定。综上，上诉人作为鉴定申请人，拒不提交证明实际复工范围和已完成工程量的证据，不缴纳鉴定费用，是导致鉴定无法进行的原因。原审法院据此终结对外委托，符合法律规定。上诉人关于“应另行委托鉴定”的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二、2003年上诉人并未实际复工，理由如下：第一，上诉人用以证明2003年5月1日已实际复工的证据，包括2010年12月1日的《深圳市建设工程竣工结算文件》，以及2003年5月22日的《XX花园X楼地下室钢筋除锈处理及基坑支护工程施工主要方法》。但是，前者中仅有设计图纸，只能证明在理论上涉案工程全部完工后的工程量；而后者仅包括施工项目、单项报价等，只能证明施工方法和取费标准。上诉人要主张工程款，必须举证证明实际完成的工程量。但是，上诉人未提交任何可以证明2003年实际复工行为的技术资料，如钢筋隐蔽记录、混凝土实验检测报告、钢筋检测报告等。而在与本案相关联的1406号案件中，上诉人却提交了桩基础施工过程中的数百页技术资料复印件。因此，上诉人主张复工却不能提供复工后的技术资料，不符合常理。第二，上诉人在自行编制的《深圳市建设工程竣工结算文件》中，也明确声明“考虑了2003年预计开工而又未开工的返工损失”。由此可见，上诉人也承认并未复工。第三，在2003年4月23日至起诉之前，上诉人从未向被上诉人主张复工后的工程款。2011年1月17日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，约定被上诉人支付300万元后，上诉人于2011年2月28日离场。《协议书》中未提及上诉人在本案及1406号案件中主张的四千余万元工程款本金，这也不符合常理。第四，虽然三位证人证明《深圳市建设工程竣工结算文件》与原件相符，但是上诉人主张的复工发生在2003年，而此时三位证人均早已从被上诉人处辞职，无从知晓涉案工程是否复工、以及复工完成的工程范围及结算造价。因此，本院对三位证人的证言不予采信，上诉人单方制作的结算文件不能作为认定工程款的依据。综合以上证据，本院认定涉案工程2003年并未实际复工。《XX花园X楼工程补充复工协议》中约定涉案工程复工前完成的工程造价及各项费用为398万元，各方当事人在一审中均予以确认。原审冯铭生虽然在二审法庭调查时主张该款项为每个月的工程造价进度款，但并未提交证据予以证明，本院对其主张不予采信。由于2003年并未实际复工，因此本院认定涉案工程的总价款为398万元。上诉人关于已完成X楼地板工程砼垫层等七项工程，并购进一批材料到工地待用”的主张，没有事实依据，本院不予支持。三、被上诉人已支付工程款3093588．84元，尚欠上诉人886441.16元。各方当事人均确认，1998年1月23日至2011年1月25日间，被上诉人分27次支付工程款1762万元。但是上诉人认为，1999年之前的13笔款项共计1216万元系支付1406号案项下的工程款，剩余546万元系支付本案项下的工程款。被上诉人则认为，其中14526411．16元系支付1406号案项下的工程款，剩余3093588．84元系支付本案项下的工程款。1998年1月3日，上诉人与被上诉人就1406号案桩基础工程签订施工合同：1998年12月11日，双方签署《建筑工程造价结算书》，共同核定桩基础工程造价为14526411．16元。1998年8月28日，上诉人与被上诉人就本案项下的地下室工程签订施工合同，同年11月停工：2003年4月23日，双方签订《XX花园X楼工程补充复工协议》，核定复工前的地下室工程造价及各项费用为398万元。综上，本院认为，两案所涉工程的施工与结算存在交叉，且被上诉人在付款时并未注明具体项目名称。但是，工程款在两案中如何划分，并不会损害上诉人的实体权益。1406号案项下的桩基础工程竣工、结算在先，本案项下的地下室工程停工、结算在后。原审法院将其中的14526411．16元认定为1406号案项下的工程款，将3093588．84元认定为本案项下的工程款，并无不妥之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二十五条第二款、第七十二条、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条、第四十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费94880元，由上诉人深圳市建筑工程股份有限公司承担。当事人如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 许保疆审 判 员 柯云宗审 判 员 陈明亮二〇一三年八月二十一日书记员（兼） 王丹妮附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料；（四）既往鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人报告文书；（五）申请方当事人和对方当事人及其辩护人、代理人的通讯地址、联系方式，代理人的代理权限；（六）与对外委托工作有关的其他材料。第四十条具有下列情形之一的，应当终结对外委托：（一）无法获取必要材料的；（二）申请人不配合的：（三）当事人撤诉或调解结案的；（四）其它情况致使委托事项无法进行的。 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