（2013）深中法房终字第1406号

裁判日期: 2013-08-21

公开日期: 2015-11-20

案件名称

深圳市建筑工程股份有限公司与深圳基泰投资有限公司与冯铭生建设工程合同纠纷民事判决书1406

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2013）深中法房终字第1406号上诉人（原审原告）：深圳市建筑工程股份有限公司。被上诉人（原审被告）：深圳基泰投资有限公司。第三人：冯铭生。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司因与被上诉人深圳基秦投资有限公司、第三人冯铭生建设工程合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第401号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对该案进行了审理。现已审理终结。原审法院审理查明：一、“深圳市建筑工程股份有限公司”原名称为“深圳市建筑工程公司”，2002年4月3日变更名称为“深圳市建筑工程有限公司”，2003年8月20日再次办理变更登记，变更为现名称。深圳市建筑工程股份有限公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、土石方工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级。深圳市建筑工程股份有限公司主张冯铭生为深圳市建筑工程股份有限公司下属工程处聘用的实际施工负责人。冯铭生在工程期间因其他地方有社保，未在深圳市建筑工程股份有限公司处办理社保。2005年9月27日因与案外人严春生（深圳基泰投资有限公司员工）之间的借款纠纷，冯铭生曾向该院提起诉讼。在诉讼期间冯铭生提交《合作协议书》，该《协议书》由深圳市建筑工程股份有限公司下属第九工程处作为甲方，与冯铭生作为乙方，于1999年1月27日签署。协议约定，双方合作时间暂定五年，从1998年1月1日至2002年12月31日止；乙方所有工程（一票制工程除外），甲方以工程的竣工结算造价为基数按8％收取费用，另外按工程竣工结算造价的万分之三收取印花税，工程款到帐时扣除费用，剩下支付给乙方；甲方协助乙方整理有关竣工资料交市档案馆；协议还约定了其他权利义务。此外，1997年11月20日，深圳市建筑工程股份有限公司下属第九工程处负责人与冯铭生曾签订《工程处与专业队合作协议》，约定，XX花园±0.000以下指（桩基础、地下室、土方）工程，及上部水电、消防、铝合金窗、室内外装饰工程等工程处按与甲方结算价按7.12％收取费用（包括税金、税务、总公司及上级主管部门一切管理费用）；如98年税务和上级管理费用有调整我处相对增减，剩下一切支付专业队；工程处派一名管理人员到现场协助专业队管理；如发生意外事故，经济损失由专业队负责；工程质量、工期按与甲方签订合同要求施行，违反合同条款，专业队负担责任；协议还约定了其他权利义务。前述协议由第九工程处负责人及冯铭生作为专业队负责人签名。二、1998年1月3日，深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司签订《深圳市建设工程施工合同》，合同约定，深圳市建筑工程股份有限公司承包位于布吉X**村XX花园X楼的工程，工程承包范围按XX省建筑设计院深圳设计院设计的XX花园XX楼基坑挖土方、护坡（方案须有深圳基泰投资有限公司认可）及人工挖孔桩工程；总工期柒拾天，以开工报告为准；暂定工程造价人民币柒佰万元；全部工程造价按以下规定计算：基坑土方挖运为每立方米26.50元整一次包定，人工挖孔桩工程每立方米（含桩芯及护壁）砼为675元整一次包定（不含孔桩入岩）；按定标（或邀请协商议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；深圳市建筑工程股份有限公司在向深圳基泰投资有限公司递交竣工验收报告的同时向深圳基泰投资有限公司递交竣工结算报告及完整的结算材料，深圳基泰投资有限公司自签收之日起十五天内将结算审核完毕并报送交造价管理部门审定，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据；合同还约定了其他权利义务。1998年2月28日，深圳市龙岗区建设局就涉诉XX花园XX楼核发《建设工程施工许可证》；同年3月1日，深圳市建筑工程股份有限公司下属第九工程处与深圳基泰投资有限公司共同签署《单位工程开工报告》，确定开工时间为1998年3月1日。1998年5月21日，双方签署《XX花园工程桩微风化岩爆破协议》，因XX花园工程桩施工过程中遇到特硬岩石，风镐入岩无法施工，根据施工单位提出的施工方案，并经双方协商达成以下条款：爆破直径按设计要求，爆破深度按实际测量尺寸，爆破单价为每立方米人民币670元作独立费计算，被爆成孔段不再计入岩增加费；付款方式同工程桩承包合同；协议还约定了其他权利义务。1998年7月10日，涉诉工程施工完毕。1998年11月5日，涉诉工程经竣工验收评为优良，并取得《桩基础工程竣工验收证明书》。1998年12月11日，深圳市建筑工程股份有限公司下属预算科与深圳基泰投资有限公司共同签署《建筑工程造价结算书》（以下简称《结算书》），《结算书》中双方核定造价为14，526，411.16元。深圳基泰投资有限公司对《结算书》确定的工程款认可，深圳市建筑工程股份有限公司认可下属预算科所加盖公章的真实性，但不认可《结算书》的效力。深圳基泰投资有限公司就涉诉工程于2000年10月31日前已支付工程款人民币14，526，411.16元。三、2003年4月23日，就涉诉工程之外的地下室工程，深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司签订《XX花园XX楼工程补充复工协议》，约定，复工范围为按“XX花园XX楼±0.000以下地下室”原设计图的土建、水、电安装等工程项目，（水电空调机房设备除外），如现时建设方设计变更修改则包括设计修改内容；按原合同规定的玖拾个晴阴天（大雨、台风除外）工期为准，开工日期则以深圳基泰投资有限公司通知及现场开工报告为准；协议签字生效后深圳市建筑工程股份有限公司进场复工七天内，深圳基泰投资有限公司支付深圳市建筑工程股份有限公司原施工完成结算造价的70％作为备料款即人民币贰佰捌拾万元；复工后完成的工程量套用《深圳市建筑工程综合价格》（2000年）及《深圳市安装工程综合价格》（1998年）按三类工程标准计价，总价下浮8％（包工、包料、包机械、工期、质量、安全）；复工前完成的工程造价及各项费用为人民币叁佰玖拾捌万元，一次结算，复工后不存在其他费用；深圳市建筑工程股份有限公司于每月25日向深圳基泰投资有限公司递交已完工程量计量报表，深圳基泰投资有限公司根据审核确定的工程量单价、取费标准计算的款额后7天内向深圳市建筑工程股份有限公司支付当月完成工程进度款的80％；工程款支付达工程总造价的80％时不再按进度付款，竣工验收达到合同要求并且退场完毕时支付工程造价的10％，其余工程款待办理竣工结算后支付；竣工验收后10天内全部退场完毕；协议还约定了其他权利义务。深圳市建筑工程股份有限公司（乙方）与深圳基泰投资有限公司（甲方）于2011年1月17日签订《协议书》，协议载明，鉴于乙方承建甲方开发的XX花园项目外围挡土墙、基坑土方及支护、挖孔桩及地下室等工程的施工，由于各种原因，乙方完成了部分工程，甲方亦支付了乙方相关费用，目前该工程处于停工状态，现甲乙双方就上述工程相关事宜经友好协商后，达成以下协议：乙方同意于2011年2月28日前撤出XX花园工地，逾期工地上的一切物品由甲方自行处理，乙方没有异议；甲方同意支付乙方工程款叁佰万元整（乙方需提供工程发票），款项分两次支付，2011年1月25日前支付贰佰万元，2011年2月28日支付壹佰万元；乙方收到款项后同意全力配合上述搬迁工作。前述协议有深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司加盖公章确认，第三人亦在协议书上签名确认。前述协议签订后，深圳基泰投资有限公司如约支付了相应款项，深圳市建筑工程股份有限公司亦撤出工地。四、深圳市建筑工程股份有限公司主张2003年10月17日深圳基泰投资有限公司员工严春生签收深圳市建筑工程股份有限公司向深圳基泰投资有限公司提交的XX花园桩基础工程资料原件（含隐蔽工程增加签证单），前述签收材料由严春生加盖造价工程师印章并签名确认。深圳基泰投资有限公司对深圳市建筑工程股份有限公司提交的前述证据的真实性提出异议并申请进行鉴定。原审法院依法委托广东南天司法鉴定所针对前述检材中签名及印章的真实性、形成时间进行鉴定。广东南天司法鉴定所2013年1月14日出具《文书司法鉴定意见书》，认为前述证据中严春生签名字迹不是严春生书写、“严春生”造价工程师名章印文与样本名章印文不是同一印章盖印、“严春生”签名字迹形成时间在2006年12月份前后、造价工程师名章形成时间因无同种类墨迹的印文样本，故不具备墨迹色阶检验方法的比对条件而无鉴定意见。2012年11月6日经现场勘验，涉诉工程之上已经加盖楼房十层左右。此外，应深圳市建筑工程股份有限公司申请，该院依法委托深圳市国建工程造价咨询有限公司对深圳市建筑工程股份有限公司完成的XX花园XX楼人工挖孔桩及附属工程、包括基坑开挖、基坑支护、爆破工程及签证工程等的工程造价进行鉴定，2013年3月1日深圳市国建工程造价咨询有限公司退回该案鉴定并作出书面说明。鉴定机构认为，深圳市建筑工程股份有限公司提供的确定工程量的证据X、X、X－XX为复印件，深圳基泰投资有限公司对其真实性不予认可，无法鉴定，故作出退回鉴定的建议。2012年12月13日，深圳市建筑工程股份有限公司向该院邮寄提交《撤回证据申请书》，申请撤回2003年10月17日的严春生签收材料，不作为证据使用。2013年12月26日，该院组织三方当事人进行询问，深圳市建筑工程股份有限公司主张虽要求撤回证据并撤回鉴定，但不认可证据并非真实。基于深圳市建筑工程股份有限公司前述主张，深圳基泰投资有限公司则不同意撤回鉴定。深圳市建筑工程股份有限公司主张既已撤回证据并要求撤回鉴定，故不应由其承担文书鉴定费。深圳市建筑工程股份有限公司一审诉讼请求：1、深圳基泰投资有限公司向深圳市建筑工程股份有限公司支付所拖欠的工程款33，629，456元；2、深圳基泰投资有限公司以上列拖欠工程款为基数，按同期银行贷款利率向深圳市建筑工程股份有限公司支付利息，自2004年1月1日起至付清工程款之日止（暂计至2012年3月1日约为1560万元）；3、由深圳基泰投资有限公司承担该案诉讼费、鉴定费。原审法院审理认为：依据冯铭生与深圳市建筑工程股份有限公司下属工程处签订的《合作协议》，并综合此案当事人的陈述，可以认定该案系冯铭生借用深圳市建筑工程股份有限公司名义，与深圳基泰投资有限公司签订《深圳市建设工程施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应为无效，故深圳市建筑工程股份有限公司和深圳基泰投资有限公司签订的《深圳市建设工程施工合同》应为无效合同。合同虽然无效，但并无证据表明已施工工程存在不合格之处，施工方要求支付工程款，该院予以支持。冯铭生为实际施工人，其未以其本人名义主张工程款，且同意深圳市建筑工程股份有限公司主张工程款，该院予以确定。与深圳市建筑工程股份有限公司之间就工程款的处理，应自行协商或另循法律途径解决。该案的主要争议在于1998年12月11日深圳市建筑工程股份有限公司下属预算科与深圳基泰投资有限公司共同签署《建筑工程造价结算书》的效力。对此该院认为，对于涉诉工程量应由深圳市建筑工程股份有限公司承担举证责任，深圳市建筑工程股份有限公司未能提交有效的证据原件证明其主张，且其存在所提交的部分证据不真实的情况。此案中，深圳市建筑工程股份有限公司申请对其完成的XX花园XX楼人工挖孔桩及附属工程、包括基坑开挖、基坑支护、爆破工程及签证工程等的工程造价进行鉴定，但在该院依法委托后，鉴定机构认为无法鉴定而退回鉴定。涉诉工程之上已经加盖楼房，无法对深圳市建筑工程股份有限公司所完成的工程量进行区分。此外，深圳市建筑工程股份有限公司在深圳基泰投资有限公司拖欠巨额工程款的情况下配合离场亦有违常理。深圳市建筑工程股份有限公司申请另行委托其他鉴定机构进行鉴定，对此，原审认为，鉴定工程量的前提为将深圳市建筑工程股份有限公司所完成工程与之后加建工程予以区分，现深圳市建筑工程股份有限公司所完成工程与他人加建工程已无法区分，故此案无法继续进行实际工程量的鉴定。此外，1998年12月11日签署的《建筑工程造价结算书》加盖有深圳市建筑工程股份有限公司下属预算科公章及深圳基泰投资有限公司公章，对公章的真实性双方均不持异议，在无其他证据予以反驳的情况之下，对前述《建筑工程造价结算书》确定的工程款数额该院应予采信。深圳基泰投资有限公司已经支付工程款人民币14，526，411.16元，深圳市建筑工程股份有限公司在此数额之外要求深圳基泰投资有限公司支付工程款无事实依据，该院不予支持。关于深圳市建筑工程股份有限公司主张的应由深圳基泰投资有限公司承担文书鉴定费的主张，原审认为，深圳市建筑工程股份有限公司虽主张撤回已经进入鉴定程序的文书检材，但因该证据对查明案件主要事实存在影响，深圳基泰投资有限公司不认可其撤回证据及撤回鉴定的主张，且深圳市建筑工程股份有限公司并不否认证据真实性而鉴定已经依法进行。此外，在深圳市建筑工程股份有限公司主张撤回后不久即2013年1月14日，鉴定机构就已经作出文书鉴定意见，故深圳市建筑工程股份有限公司因其撤回证据而主张深圳基泰投资有限公司承担文书鉴定费的主张，该院无法采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回深圳市建筑工程股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币287，950元，文书鉴定费人民币99，000元，工程评估费人民币5，000元，均由深圳市建筑工程股份有限公司承担。一审判决宣告后，原审原告深圳市建筑工程股份有限公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2012）深罗法民三初字第401号判决，依法改判或将本案发回重审；2、一二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。上诉理由是：1998年1月3日，上诉人与被上诉人订立了《XX花园XX楼工程施工合同》，约定被上诉人将XX花园XX楼的基坑挖土方、护坡和人工挖孔桩工程发包给上诉人施工。1998年3月1日工程开工。1998年7月，上诉人完成施工。1998年11月3日，工程验收并取得了《桩基工程竣工验收证明书》，工程质量为优良。但是，被上诉人拒不结算。2011年，双方签订《协议书》，上诉人依约将施工人员撤出工地。上诉人根据施工合同和实际完成工程量，计算出工程造价为45789456元，扣除已付款1216万元，被上诉人尚欠工程款本金33629456元。在一审庭审中，为查明1998年12月11日上诉人下属预算科与被上诉人签署的《建筑工程造价结算书》的效力，一审法院曾委托深圳市国建工程造价咨询有限公司对XX花园XX楼人工挖孔桩及附属工程的工程造价进行鉴定。然而在深圳市国建工程造价咨询有限公司做出退回鉴定的建议后，一审法院并未秉承查明案件事实的原则，拒绝了上诉人另行委托鉴定的申请，径自做出不利于上诉人的判决。上诉人认为，一审法院在可另行委托鉴定机构鉴定以查明案件事实的情况下，而拒绝另行委托鉴定的行为，已严重损害了上诉人的合法权益，故提起上诉。被上诉人答辩称：上诉人认为原审法院未另行委托鉴定，构成程序违法，这一理由并不成立：第一，从实体上看，涉案工程造价没有鉴定的必要。1998年12月11日，上诉人与被上诉人签署《建筑工程造价结算书》，核定造价为14526411.16元。第三人作为实际施工人，也对造价结算予以认可。2000年10月31目，被上诉人已付清全部工程款。第二，从程序上看，上诉人持有工程资料原件却拒不提交，其提交的工程资料复印件又被证实是虚假的，导致鉴定无法进行。上诉人应对此承担举证不能的法律后果。第三，上诉人及第三人均未在一审法院指定的期限内预缴鉴定费，应视为自动放弃鉴定申请。综上，被上诉人请求二审法院查明上诉人伪造证据的事实，并依法维持一审判决。第三人冯铭生二审答辩意见与上诉人意见一致。经二审查明：除上诉人对原审法院查明的第四点事实有异议之外，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议。本院对原审查明事实予以确认。另查明：一、关于桩长数据。根据湖南省建筑设计院出具的《结构设计总说明》，桩长为5～12米。在一审中，上诉人与被上诉人均提交了《桩基础工程竣工验收证明书》，但存在两处差异：1、上诉人提交的版本中，桩深为“37-41m不等”；被上诉人提交的版本中，桩深为“7-21m不等”。被上诉人认为“37-41m”系上诉人涂改而成，且数字“4”涂改痕迹非常明显。2、上诉人提交的版本上，加盖了六个单位的公章；但是在被上诉人提交的版本上，没有监督单位的公章。经被上诉人申请，原审法院向深圳市龙岗区工程质量监督检验站（以下简称龙岗质检站）调取了涉案工程的相关资料。在《桩基础工程质量核定证书》上，“设计技术指示”中，“桩长”一栏填写为7-21米；“实际施工情况”中，“桩入土深度”一栏未填写。在“深龙质监『XXXXXXX号”《中间验收初评表》中，监督小结部分载明“桩径1.2-2.8米，深度20米”。根据上诉人提交的221份《挖孔桩成孔验收记录》载明的桩长数据，10≠}桩最短为16.6米，185#桩最长为30米。该范围值与上诉人提交的《桩基础工程竣工验收证明书》中的范围之内37-41米完全不符，与龙岗质检站的检验文件中载明的数值也不能相符。二、关于孔桩入岩深度。根据原审法院向龙岗质检站调取的资料，1998年5月11日，上诉人、被上诉人、地质局、监理公司联合向龙岗质检站出具《报告》，说明：因施工需要，上诉人将12#等13个桩孔封底（桩号详见报告），致使质检站无法抽查检验，特向质检站说明孔底情况。13个桩孔的入岩深度在2-4米之间。但是，上诉人提交的《挖孔桩成孔验收记录》复印件中载明的这13根桩的入岩深度范围却为4.5-12.05米，平均深度为7.92米，与《报告》完全不符。1998年5月22日，上诉人与被上诉人向龙岗区质检站出具《关于孔桩入岩的报告》，说明：质检站5月21日抽检了12#等31根桩（桩号详见报告），并要求书面说明孔桩入岩实际情况。根据设计要求桩底进入中风化500mm均可终孔，因现场实际地质情况，大多数的桩孔进入中风化500mm均不能满足设计的最小桩长，所以大部分桩孔均采用爆破施工，爆破深度均在3-8米之间。但是，上诉人提交《挖孔桩成孔验收记录》复印件中，对应的31根桩的入岩深度范围为4.3-14.75米，与《关于孔桩入岩的报告》不符。三、关于钢筋笼长度。湖南省建筑设计院出具的《桩身大样图》中载明：钢筋笼中垂直方向的主筋长度为1／3桩长且不小于5米。原审法院向龙岗质检站调取的《桩基础工程质量核定证书》“实际施工情况”中，“钢筋笼（插筋）长度”一栏填写为8-12米。但是，在上诉人提交的221份《隐蔽工程检查验收记录》复印件上，主筋长度的范围为16.13-29.3米，与设计文件及验收文件均不符。四、严春生起诉冯铭生的相关事实。被上诉人曾向原审法院申请调取（2005）深罗法民一终字第3600号案件的相关材料。该案原告为严春生，涉案工程施工时担任被上诉人的工程造价结算审核人.被告为冯铭生，即第三人。在该案中，严春生要求冯铭生归还1998年的欠款78万元，但冯铭生认为严春生月工资仅三千余元，根本无借款能力，借款实际上是严春生索要的部分工程款。冯铭生在3600号案件中提交了他与上诉人第九工程处签订的挂靠协议、1998年12月11日的《建筑工程造价结算书》等证据。2006年5月19日，冯铭生的配偶杨绸代理其与严春生签订了《和解协议》，冯铭生向严春生支付25万元，了结诉讼纠纷。同日，严春生以双方和解、款项已支付为由，向原审法院申请撤诉并得到准许。五、关于上诉人主张工程款的事实。涉案工程于1998年11月3日取得《桩基础工程竣工验收证明书》。1998年12月11目的《建筑工程造价结算书》显示：施工单位报价18438505.00元，双方核定造价14526411.16元。上诉人预算科加盖公章，被上诉人加盖公章。2010年11月27日，上诉人编制了《深圳市建设工程竣工结算文件（上下册）》，其中计算的工程造价为45789456元。2010年12月1日，被上诉人出具了“兹收到深圳市建筑工程有限公司冯铭生先生交来深圳市建设工程竣工结算文件（上下册上册）、（上下册下册）各壹份”的文件。2011年1月17日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，约定被上诉人支付300万元后，上诉人撤场。第三人也在《协议书》上签字。六、上诉人在一审中预缴鉴定费的相关事实。2012年12月19日，深圳市国建工程造价咨询有限公司（以下简称国建公司）将《预收费通知书》邮寄给第三人，其中399号案件（即（2013）深中法房终字第1405号案件）鉴定费金额为490238元，401号案件（本案）鉴定费为1256921元。12月24日，第三人支付了2400元。2013年1月5日，国建公司向原审法院发出《情况说明》，请求协助催费。2013年1月7日，原审法院向上诉人发出《关于交纳鉴定费的通知》，要求上诉人在收到通知后的七日内缴费。其后，第三人代上诉人缴纳了30万元，剩余款项一直未缴。第三人在二审调查中主张30万元为1405号案件项下的部分评估费。国建公司做出退回鉴定的建议后，收取了1万元作为鉴定费用，剩余292400元已退还给第三人。七、在二审审理过程中，上诉人为证明工程资料复印件的真实性，申请了三位证人出庭作证。被上诉人认为上诉人未在法律规定的期限内提出申请，因此不同意证人出庭作证。为了减低诉讼成本，本院在允许被上诉人保留意见的前提下，让证人先行到场，并就相关问题进行了询问。曾某某，曾担任被上诉人的工地负责人，2001年离职。对工程资料上自己的签名以及相关数据的真实性，曾某某均予以确认。他表示并未看过工程资料原件，也不清楚上诉人是否将原件交给了被上诉人，但按照常理，结算时应给被上诉人相应资料。武某某，曾担任被上诉人的土建工程师，1999年11月离职。武某某确认工程资料上自己签名的真实性，但因为时隔十余年，并不能保证其他内容完全准确，但工程资料应有原件可以核对。李某某，曾在被上诉人处担任主管工程师，1998年6、7月份离职。李某某对工程资料上自己的签字及其他内容的真实性均予以确认，并且表示工程资料应有一式三份，不是只有一份。三位证人均在上诉人一审提交的证据《深圳市建设工程竣工结算文件》（上下两册）上签名，确认该文件与原件相符。本院认为，第三人冯铭生作为自然人，在不具有建筑行业施工资质的情况下，向上诉人借用施工资质并承揽涉案工程。上诉人作为具有一级建筑工程施工资质的建筑企业，在明知第三人冯铭生作为自然人不可能具有建筑施工资质的情形下，通过与其签订《合作协议书》的方式，将自身企业施工资质借用给其用于承揽建设工程，上诉人与第三人的行为均违反《建筑法》的相关规定，原审判决依法将上诉人与被上诉人之间订立的《深圳市建设工程施工合同》认定为无效正确，本院依法确认。本案二审争议焦点为：1、上诉人提交的工程资料复印件真实性如何，可否作为认定工程造价的依据；2、原审法院未另行委托鉴定机构是否构成程序违法；3、1998年12月11日的《建筑工程造价结算书》的效力如何；4、被上诉人应支付工程款的金额。一、工程资料复印件不能作为认定工程造价的依据。理由如下：第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”；第十条规定：“当事人向人民法院提交证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。上诉人在一审中提交了《深圳市建设工程结算文件》、《挖孔桩成孔验收记录》、《隐蔽工程检查验收记录》、《增加工程现场签证单》等工程资料的复印件，用以证明工程造价的合理性。上诉人并主张，由于2003年10月7日已将工程资料原件全部移交给了被上诉人的员工严春生，因此上诉人无法提供原件以供核对。但是，经鉴定，上诉人提交的严春生签收单上，签名、印章及形成时间均不真实，因此上诉人并不能举证证明已移交了工程资料原件。此外，工程资料均为一式三份，因此无论是否移交，上诉人处都应留有原件。鉴于上诉人持有工程资料原件但拒不提供，而被上诉人主张涉案工程已于1998年12月11日结算、上诉人提交的复印件上的数据均系涂改伪造，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院认定被上诉人的主张成立。第二，上诉人提交的工程资料复印件上，数据存在涂改痕迹，且被上诉人指出其中存在多处矛盾和伪造之处。对此，上诉人的代理人在一审中明确表示撤回这些资料，不作为证据使用。此外，复印件上与工程造价相关的桩长数据、入岩深度数据、钢筋长度数据等均与原审法院向龙岗质检站调取的档案文件不符。上诉人申请曾某某等证人出庭作证，证明《深圳市建设工程造价结算书》（上下册）上相关数据与原件相符、是真实的。但是时隔十余年，曾某某、李某某两位证人在未核对原件的情况下，仅凭记忆就能肯定数百页复印件上的所有数据均真实，不符合常理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。因此，在三位证人的证言与龙岗质检站存档文件不符的情况下，本院依法对证人证言的效力不予认可。综上，上诉人持有工程资料原件却拒不提交，工程资料复印件涂改痕迹明显，且与龙岗质检站存档文件不符。因此，本院对上诉人提交的工程资料复印件的真实性不予认可。二、原审法院未另行委托鉴定机构，程序合法。国建公司做出退回鉴定的原因，是上诉人作为申请人，未能提供工程资料原件，而被上诉人又不认可复印件的真实性。在上诉人提交的严春生签收单被鉴定为不真实后，上诉人既未提供工程资料原件，又未合理解释原因。在原审法院指定的期限内，上诉人也未预缴鉴定费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条规定：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料”；第四十条规定：“具有下列情形之一的，应当终结对外委托：（一）无法获取必要材料的；（二）申请人不配合的”。鉴于上诉人拒不提供工程资料原件，工程资料复印件与龙岗质检站存档文件不符，且被上诉人否认复印件的真实性，因此国建公司无法获取必要的材料，鉴定工作无法进行。对此，上诉人应承担全部责任。即便原审法院重新委托鉴定机构，也无法完成鉴定工作。上诉人在原审中还多次要求进行实物鉴定。但是，原审法院于2012年11月6日进行现场勘查，涉案桩基础工程之上已经加盖楼房十余层，上诉人施工的部分已被后续工程覆盖，无法区分。因此，上诉人提出的实物鉴定，也不可能。综上，上诉人作为鉴定申请人，拒不提交工程资料原件，且未预缴鉴定费用，是导致鉴定无法进行的原因。原审法院据此终结对外委托，符合法律规定。上诉人关于“应另行委托鉴定”的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。三、《建筑工程造价结算书》合法有效。1998年12月11日的《建筑工程造价结算书》上，被上诉人在建设单位处加盖公章，上诉人在编制单位处加盖了预算科公章。双方当事人均不否认预算科公章的真实性。在原审法院调取的3600号案件材料中，第三人冯铭生作为该案被告，曾将《建筑工程造价结算书》作为证据提交，证明涉案工程造价得到通过。第三人冯铭生借用上诉人名义订立施工合同，系涉案工程的实际施工人。其在另案中提交《建筑工程造价结算书》的行为，可以证明上诉人及第三人均认可《建筑工程造价结算书》的效力。此外，本院注意到，在涉案工程竣工验收后的十余年间，上诉人从未向被上诉人主张过高达五千余万元的工程款本金及利息。2010年12月1日，上诉人向被上诉人报送了工程造价为45789456元的结算文件，但是在2011年1月17日双方就离场问题签订的《协议书》中，却并未提及上述工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推断和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。通过比较上诉人与被上诉人提交的证据，本院对1998年12月11日的《建筑工程造价结算书》的效力依法予以确认。被上诉人虽然于2010年12月1日签收了上诉人自行编制的结算文件，但是在双方已于1998年12月11日进行结算的情况下，仅有被上诉人签收文件的行为，并不足以证明被上诉人同意再次结算并确认上诉人单方计算的结果。四、被上诉人已经付清了工程款。各方当事人均确认，1998年1月23日至2011年1月25日间，被上诉人分27次支付工程款1762万元。上诉人认为，1999年之前的13笔款项共计1216万元是本案项下的工程款，剩余546万元是1405号案件项下的工程款。但是被上诉人认为，14526411.16元是本案工程款，剩余的3093588.84元是1405号案件项下的工程款。1998年1月3日，上诉人与被上诉人就涉案桩基础工程签订施工合同；同年12月11日，双方签署了《建筑工程造价结算书》，共同核定工程造价为14526411.16元。1998年8月28日，上诉人与被上诉人就1405号案件项下的地下室工程签订施工合同，同年11月停工；2003年4月23日，双方签订《XX花园XX楼工程补充复工协议》，核定1405号案件项下的地下室工程复工前的工程造价及各项费用为398万元。本院认为，两案所涉工程的施工与结算存在交叉，且被上诉人在付款时并未注明具体项目名称。但是，工程款在两案中如何划分，并不损害上诉人的实体权益。1405号案件项下的地下室工程虽然于1998年11月停工，但是双方直到2003年4月23日才结算，此时被上诉人已支付的工程款金额为1762万元。因此原审法院将其中的14526411.16元认定为本案项下的工程款，并无不妥之处。综上所述，由于上诉人拒不提交工程资料原件，且未预缴鉴定费，致使工程造价鉴定无法进行。原审法院依法对外终结委托，并认定《建筑工程造价结算书》合法有效、被上诉人已付清了全部工程款。上诉人以“原审法院未另行委托鉴定机构查明案件事实、严重损害上诉人合法权益”为由，要求撤销原审判决的诉讼请求，没有法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第二十五条第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十五条、第七十七条第（二）项、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条第（二）、（三）项、第四十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287950元，由上诉人深圳市建筑工程股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长　　许保疆审判员　　柯云宗审判员　　陈明亮二〇一三年八月二十一日书记员　　王丹妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第十条当事人向人民法院提交证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推断和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料；（四）既往鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人报告文书；（五）申请方当事人和对方当事人及其辩护人、代理人的通讯地址、联系方式，代理人的代理权限；（六）与对外委托工作有关的其他材料。第四十条具有下列情形之一的，应当终结对外委托：（一）无法获取必要材料的；（二）申请人不配合的：（三）当事人撤诉或调解结案的；（四）其它情况致使委托事项无法进行的。更多数据：搜索“”来源：