（2013）杭江刑初字第93号
裁判日期: 2013-08-20
公开日期: 2014-06-04
案件名称
李某、张某甲等非法经营罪，赖荣财、赖某等销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书
法院
杭州市江干区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
赖荣财,赖某,张钦红,李某,张某甲,徐某
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十三条第一款，第二十七条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第七十六条，第七十六条，第六十四条，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第二条第一款，第三条第一款，第四条，第五条，第六条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》：第四条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》：第二条第一款
全文
浙江省杭州市江干区人民法院刑 事 判 决 书（2013）杭江刑初字第93号公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人赖荣财。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于建德市看守所。辩护人夏寿平。被告人赖某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月3日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审。经本院决定，于2013年3月21日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。被告人张钦红。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于建德市看守所。被告人李某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于建德市看守所。指定辩护人刘智慧。被告人张某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月3日被刑事拘留，同年6月6日变更为取保候审。经本院决定，于2013年6月5日被取保候审。现在家。指定辩护人周艺春。被告人徐某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于建德市看守所。辩护人吴志勇。浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2013）13号起诉书指控被告人赖荣财、赖某、张钦红犯销售假冒注册商标的商品罪；被告人李某、张某甲，徐某犯非法经营罪，于2013年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员陈洁出庭支持公诉。被告人赖荣财、赖某、张钦红、李某、张某甲，徐某及辩护人夏寿平、刘智慧、周艺春、吴志勇到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月；经浙江省杭州市江干区人民检察院建议，于2013年8月6日决定延期审理，后于同年8月19日恢复审理。现已审理终结。浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人赖荣财自2011年12月起从被告人张钦红等人处购入假冒注册商标且伪劣的卷烟3000条，并雇佣被告人李某、张某甲等人运至被告人徐某、李某等人的暂住地及仓库存放后，又伙同上述人员及被告人赖某予以销售，其中被告人赖荣财、赖某的销售金额为人民币61400元；被告人张钦红的销售金额为人民币260200元；被告人李某、张某甲的销售金额为人民币8725元；被告人徐某的销售金额为人民币28300元。2012年6月3日，从被告人赖荣财、赖某、李某、张某甲、徐某等人的暂住处及仓库共查获假冒注册商标且伪劣的卷烟共计746.2条（价值人民币189766.5元）。公诉机关为证明上述事实，当庭出具了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人赖荣财、赖某、张钦红的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，数额巨大；被告人李某、张某甲、徐某的行为已构成非法经营罪，情节严重，且被告人赖荣财、赖某、李某、张某甲、徐某的部分犯罪系未遂，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定，予以惩处。被告人赖荣财、张钦红、李某、张某甲、徐某对指控的犯罪事实及证据均无异议；被告人赖某辩称指控的犯罪事实均系被告人赖荣财所为，其不知情也没有帮助汇款给假烟上家。被告人赖荣财的辩护人认为：部分犯罪系未遂，不应以真品卷烟的价格计算未遂数额；认罪态度较好希从轻处罚。被告人李某的辩护人认为：被告人李某系从犯，从其夫妻二人暂住地一楼仓库内查获的581.8条假烟不应计入被告人李某的犯罪数额，应认定无罪。被告人张某甲的辩护人认为：被告人张某甲系从犯，部分犯罪系未遂，且自愿认罪，希从轻处罚并适用缓刑。被告人徐某的辩护人认为：被告人徐某系从犯，查获的未售假烟应以实际销售的价格计算犯罪数额，且系未遂，自愿认罪，希从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，在未取得烟草专卖经营许可且明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，被告人张钦红于2011年12月起向被告人赖荣财销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，销售金额为人民币260200元；被告人赖荣财利用托运的方式从被告人张钦红、“河南小张”、“福建阿胖”处购入假冒注册商标且伪劣的中华、利群等品牌的卷烟，并雇佣被告人李某及谢某甲、卢某（均另案处理）等人将上述假烟从托运部分别运至被告人李某、张某甲、徐某及卢某暂住处、电池厂一楼仓库等处存放，后被告人赖荣财伙同被告人赖某、李某、张某甲、徐某及卢某通过运送、快件托运等方式将购入的假烟陆续出售给游某、林某甲、方某、朱某、林某乙、张某乙等人。被告人赖荣财从被告人张钦红处购入假烟共计2100余条，后按不同品牌以每条75元至130元不等的价格予以销售，至2012年6月3日，公安机关从被告人赖荣财、赖某位于杭州市江干区九堡镇三村村的暂住处及被告人李某、张某甲、徐某及卢某暂住处、电池厂仓库共查获尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟共计746.2条（货值金额共计人民币189000余元）；被告人赖荣财、赖某已销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的销售金额为人民币10万余元。被告人李某在明知是假烟的情况下仍帮助被告人赖荣财将其中的950余条假烟运至其和被告人张某甲暂住处及电池厂仓库存放，且通过被告人张某甲帮助被告人赖荣财以快递的方式予以销售，其中被告人李某帮助被告人赖荣财销售假烟的销售金额为人民币27000余元；被告人张某甲帮助被告人赖荣财销售假烟的销售金额为人民币8700余元；至案发从被告人李某、张某甲位于杭州市江干区彭埠镇兴隆村的暂住处及帮被告人赖荣财租用的电池厂一楼仓库内查获尚未销售的假冒注册商标且伪劣的利群等品牌的卷烟共计581.1条（货值金额为人民币148000余元）；被告人徐某帮助被告人赖荣财销售假烟的销售金额为人民币28000余元；案发时从被告人徐某位于杭州市江干区彭埠镇五堡三区的暂住处查获尚未销售的假冒注册商标且伪劣的利群等品牌的卷烟145条（货值金额为人民币39000余元）；从卢某位于杭州市江干区彭埠镇白石村的暂住处查获假冒注册商标且伪劣的中华等品牌的卷烟2.1条（货值金额为人民币200余元）；认定上述事实，经庭审质证的证据有：1、证人诸某的证言，证明其系建德烟草专卖局职工，受单位委托报案，称被告人赖荣财、赖某、李某、张某甲、徐某等人从广州“小张”处购入假烟并予销售的情况。2、证人卢某的证言及辨认笔录，证明其在明知是假烟的情况下，帮被告人赖荣财在自己的暂住处存放过至少500条假烟，且帮助被告人赖荣财接收假烟、运送假烟给下家；并通过照片辨认，确认被告人赖荣财即为其证言中的男老板，被告人赖某像赖荣财的老婆，但不能肯定。3、证人谢某甲的证言及辨认笔录，证明从2012年2月份起，共帮助被告人赖荣财到托运部接收过7次假烟，共26件。其中4次是把20件货全部卸到卢某住的房间；另3次把货拉到备塘路小公园公厕边，被告人赖荣财电话通知被告人徐某来拿货，剩余部分货物则卸至被告人李某住处楼下的仓库，徐某、李某都是帮赖荣财送香烟的；并通过照片辨认出其证言中所称的小赖即被告人赖荣财；白石村的“瘦子”即被告人徐某；接假烟的胖子即卢某；电池厂仓库的小李即被告人李某。4、证人游某的证言及辨认笔录，证明其从2012年2月起从福建男子处共购买假烟104条，其中中华（软、硬）29条每条100元、黄鹤楼（1916）6条每条120元、冬虫夏草5条每条130元、利群休闲7条每条120元、九五至尊10条每条130元、利群阳光23条每条75元、红塔山20条每条45元、白沙（和天下）4条每条120元。这些交易中有2次是福建人的老婆送货的，货款共计9515元，尚有70元未支付；且通过照片辨认，确认被告人赖荣财、赖某即向其推销假烟的福建夫妇。5、证人林某甲的证言及辨认笔录，证明其在拱墅区莫干山路经营副食品店，2011年7、8月一福建人上门推销假烟，后其以每条25元的价格购买了5条红双喜，2012年3月以每条80元的价格购买了8条软阳光利群，货款共计765元，是一个女驾驶员送的货，福建人的联系电话是150××××9139；且通过照片辨认，确认被告人赖荣财即为推销假烟的福建男子。6、证人方某的证言，证明2012年4月起在香积寺路111号经营烟草总汇，其从一福建人处以每条90元的价格购买了8条软阳光利群，以每条35元的价格购买了5条老版利群，货款共计895元。福建人的联系电话分别为150××××9139、1886889****。7、证人朱某的证言及辨认笔录，证明其在桐庐县经营副食品店，2012年1月起先后从一个杭州的男老板处以每条100元的价格购买了105条中华（软、硬）、2条黄鹤楼每条120元、白沙（和天下）5条每条120元，3月底购买了一件中华（软、硬）为50条每条100元，货款共计16340元，假烟都是通过杭州开往建德的客车寄过来的，钱款其通过农业银行的ATM机汇款到对方提供的农行帐号。杭州男老板的联系电话为158××××9179及1886889****；且通过照片辨认，确认被告人赖荣财即为其证言中所述的杭州男老板。8、证人林某乙的证言及辨认笔录，证明其于2012年4月从老乡小赖处购买了15条中华假烟，每条100元，货是一骑红色电瓶车的男子帮小赖送的；并通过照片辨认，确认被告人赖荣财即为其证言中所述的小赖，送货男子为卢某的情况。9、证人张某乙的证言，证明2012年正月起从老乡被告人赖荣财处购入假烟在诸暨销售，先后共购入软、硬中华36条每条100元、软红长嘴利群34条每条80元、云烟5条每条80元，货款共计6720元。假烟是其与赖荣财号码为1886889****的手机联系确定品牌、数量、价格后，把货款打到赖荣财提供的农行帐户，赖荣财通过快件将假烟寄到其暂住地附近的情况。10、证人严某的证言，证明其系韵达快递的快递员，负责景芳五区、六区的快递业务，联系电话为187××××5562的客户经常有货从广东发过来，2012年4月20日又有两箱货物到达，收件人为陈先生，提货人的签名为卢某，这个客户在该托运部还托运过五六次，每次数量为两、三箱左右。11、证人谢某乙的证言，证明其经营的方方通物流公司负责广州发货到杭州、义乌、宁波的托运业务，2012年6月2日其通知号码为134××××6069的收货人小陈来接货，该批货物名称为电器，共7件，来接货的是个开银灰色面包车的中年妇女，以前也来过几次接货，收件人小陈或陈先生的快件从2012年2月起在其公司共有10次，其中接货联系电话为187××××5562的货物共45件，接货联系电话为134××××6069的货物共20件。12、证人全某的证言及辨认笔录，证明其系临平至新安江客车的售票员，客车行驶路线是从临平车站出发途经杭海路、艮山路、新塘路、之江路、杭州南上高速走杭新景、桐庐下高速进站、320国道到建德，2012年1月一个骑红色电瓶车的男子在艮山路东门宾馆门口有三次托运货物至桐庐，每次都是一个纸箱且叮嘱不能受压；并通过照片辨认，确认被告人徐某即其证言中所述托运货物之男子的情况。13、证人杨某的证言及辨认笔录，证明其系顺丰快递的快递员，负责六堡的快递业务，被告人赖荣财、赖某、徐某三人经常通过该公司寄香烟，开始是赖荣财电话联系，由徐某骑车送货，后来是徐某直接与其联系地方交接。被告人赖荣财至少寄了20次，赖某有5次左右，徐某有15次左右，收货地最多是宁波，其它还有绍兴诸暨、柯桥、义乌、湖州、北京等地；且通过照片辨认，确认被告人赖荣财、赖某、徐某为通过顺丰快递寄货之人的情况。14、证人金某的证言，证明2011年11、12月左右，被告人李某、张某甲向其租用了江干区兴隆二区115-1号杭州巨星蓄电池厂厂房二楼的一间房，两个月后李某因东西较多又向其租了一楼的一间房用来堆放杂物，李某夫妻是做快递的，有一辆银灰色面包车用来送快件。15、证人马某的证言，证明其丈夫被告人徐某平时骑一辆红色电瓶车帮人送货，2012年2、3月份时徐某经常把整箱的香烟放在家里，说是帮老板送的货，后又按老板电话指示把香烟用塑料袋分装后送出去，具体送哪里及香烟的真假其不清楚。16、证人范某的证言，证明卢某从2011年6月25日起租住在笕桥镇白石村10组30号，平时是开电瓶车载人的，2012年2月份看见一妇女开着一辆面包车送来几个纸箱，其看到至少送过三次，去问了两次，第二次问时看见纸箱里装的是香烟。17、证人冯某的证言及辨认笔录，证明其将九堡镇三村村佳苑4排8号401室出租给一对夫妻，他们住了有一年多时间；并通过照片辨认，确认被告人赖荣财、赖某即为租房夫妻的情况。18、证人张某丙的证言及辨认笔录，证明其和卢某一起租住在笕桥镇白石村，2012年4月卢某回老家时，有一男老板打电话要到家里来拿香烟，其才知家中存放着香烟，这个男老板来拿过好几次，是从家中的纸箱里拿的，纸箱是2012年2月开始陆续存放在家中的，家里存放香烟的事被房东知道后，男老板和一个开白色面包车的男子就把纸箱都搬走了；并通过照片辨认，确认被告人赖荣财即为其证言中所述的男老板。19、辨认笔录，证明被告人赖荣财通过照片辨认出谢某甲即为其运假烟的“小谢”；被告人赖某辨认出被告人李某系安徽夫妻中的男子，被告人徐某系骑电瓶车的胖子；被告人张钦红辨认出被告人赖荣财即为其叫“小赖”的老乡；被告人李某辨认出被告人徐某即为多次到电池厂从其手上拿香烟的安徽胖子；被告人徐某辨认出被告人赖荣财即为其所称的“小赖”，被告人赖某为小赖老婆。20、调取证据通知书，证明涉案监控资料的调取情况。21、监控录像及说明，证明被告人赖荣财、赖某通过农业银行杭州朝阳支行、景苑支行、九堡支行ATM机向被告人张钦红提供的户名为张美燕、陈小燕的农业银行帐户汇款的时间及被告人张钦红通过农行广州五仙桥支行从户名为张美燕、陈小燕帐户上取款的时间。22、搜查笔录，证明公安机关于2012年6月3日在江干区九堡镇三村村佳苑4排8号401室被告人赖荣财、赖某暂住处查获各类品牌的假烟共计18条；在彭埠镇兴隆村二区115号二楼被告人李某、张某甲暂住处查获假烟20条；在该处一楼的仓库内查获假烟561.1条；在彭埠镇五堡三区新月家私广场对面被告人徐某暂住处查获假烟145条；在彭埠镇白石村3号卢某暂住处查获假烟2.1条的情况。23、卷烟鉴别检验报告，证明涉案的卷烟经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况。24、案发现场及赃物照片，证明案发现场的环境及赃物的外观特征等情况。25、随案移交物品、文件清单，证明涉案的手机SIM卡及监控录像的移交情况。26、扣押物品清单及卷烟明细表，证明共扣押涉案卷烟746.2条及相关物品的情况。27、借记卡资料查询、银行卡活期子帐户交易明细、农业银行交易行号地址说明，证明农业银行杭州朝阳支行、九堡支行、景苑支行的帐户自2011年12月份起向户名为张美燕、陈小燕的农行帐户汇款共计人民币217200元（另2011年9月份有汇款43000元）。28、货物托运单、发货清单，证明韵达快运单2张（始发地汕头）、方方通物流货物托运单8张及发货清单2张（货名为配件、电器），收件人联系电话均系被告人赖荣财使用的手机号187××××5562或134××××6069，且由卢某、谢某甲及被告人李某等人签收；顺丰速运单8张，寄件人联系电话均系被告人赖荣财使用的手机号1886889****，目的地为湖州、宁波、诸暨等。29、车辆信息及照片，证明被告人李某、徐某及卢某、谢某甲运输假烟所使用的车辆信息及外观特征等情况。30、烟草专卖品价格证明，证明涉案各类品牌真品卷烟案发日的零售价格，其中利群（软长嘴）350元／条，利群（长嘴）200元／条，红河（道）1000元／条，钓鱼台32**元／条等情况。31、杭州市烟草专卖局证明，证实杭州市烟草专卖局未对被告人赖荣财、赖某、张钦红、李某、张某甲、徐某等人发放烟草专卖零售许可证及准运证的情况。32、情况说明，证明扣押的涉案卷烟现暂存于建德市烟草专卖局仓库的情况。33、户籍证明，证明被告人赖荣财、赖某、张钦红、李某、张某甲、徐某的身份情况。34、到案经过，证明被告人赖荣财、赖某、张钦红、李某、张某甲、徐某均系抓捕归案的情况。35、被告人赖荣财的供述，供认1886889****，134××××6069两个号码均为自己所用，2011年12月以来，经与被告人张钦红、河南上家“小张”、福建云霄上家“阿胖”电话联系后，利用托运的方式多次从三名上家处购得大量利群、中华等品牌的假烟，其中从被告人张钦红处购入假烟2175条，品种有软硬休闲利群、软硬长嘴利群、软硬阳光利群、和天下、九五至尊、软硬黄鹤楼1916、钓鱼台、老版利群等。与被告人张钦红的交易均通过农业银行户名为“张美燕”、“陈小燕”两个帐户汇款，被告人赖某单独帮其汇过假烟款2次，共15000元货款；并雇佣被告人李某及谢某甲、卢某等人将假烟从托运部提货后运至被告人李某、张某甲、徐某及卢某的暂住处、电池厂仓库等处存放。存放于被告人徐某家中的假烟有160条休闲利群、20条黄鹤楼、15条红河（道）、5条白沙（均已出售），销售价格为利群休闲120元／条、黄鹤楼（硬1916）100元／条、红河（道）120元／条、白沙（和天下）120元／条。在卢某住处先后存放了至少500条假烟（均已出售）。雇佣被告人李某、张某甲、徐某及卢某等通过送货、托运、快递等方式将购入的假烟销售给下家。其中被告人李某、张某甲通过自己经营的中通快递帮其销售了43条长嘴利群。被告人徐某从被告人李某处提取的假烟至少有60条，送货给下家共计10余次；卢某帮其运送假烟给下家5、6次，每次2-5条。除被查获的假烟外其余均已销售，已售假烟中销售给朱某的有中华155条，每条100元，白沙（和天下）5条，每条120元，黄鹤楼2条，每条120元；销售给笕桥镇同心村一江西妇女（游某）100条左右的假烟，中华（软、硬）100元／条，黄鹤楼（硬1916）120元／条，利群（休闲）120元／条，冬虫夏草130元／条，九五至尊130元／条，利群（阳光）75元／条，白沙（和天下）120元／条，红塔山45元／条，中华、红塔山、冬虫夏草、利群（阳光）是从卢某家拿的，黄鹤楼（硬1916）、利群（休闲）是从徐某家中拿的，其余是从李某家仓库拿的。销售给莫干山路的温岭男子（林某甲）利群（阳光）8条，每条80元，红双喜5条，每条25元，是从李某家仓库拿的。销售给香积寺路的江西女子（方某）利群（软阳光）8条，每条90元，老版利群5条，每条35元，是从李某家仓库拿的。销售给艮山东路别克4S店对面的一林姓老乡（林某乙）15条软中华，每条100元，是卢某从自己出租房取出送货。销售给绍兴诸暨三角广场一姓张的老乡（张某乙）六、七十条香烟，中华（软、硬）100元／条，利群（软红长嘴）80元／条，烟款汇至农行帐号，香烟从卢某家中取出寄货的。36、被告人赖某的供述，供认自2011年5、6月份起，其帮助丈夫被告人赖荣财管理贩卖假烟的钱款，并多次前往农行九堡支行、五堡朝阳支行、景苑支行向上家广东“小张”汇烟款，并运送10条软阳光假烟给下家（游某）。被告人李某、张某甲、徐某均为帮被告人赖荣财运送假烟的人。37、被告人张钦红的供述，供认被告人赖荣财从其处购入假烟，有印象的是软红长嘴100条、软阳光利群75条、软长嘴100条、白沙和天下50条，其余为软硬长嘴利群、休闲利群、黄鹤楼、白沙和天下、钓鱼台、冬虫夏草共计250条。被告人赖荣财均通过“张美燕”、“陈小燕”的农业银行帐户汇款的方式支付货款，该两个帐户均为其提供的专用于假烟交易的帐号，从杭州的农业银行通过这两张银行卡的汇款都是被告人赖荣财结算的假烟款。38、被告人李某的供述，供认自2011年5月或6月开始，帮助被告人赖荣财从方方快递接收假烟57件，共计2850条。2011年春节时已清楚所送的是假烟，2012年2月开始其所运的假烟都送到专门为放置假烟而租用的仓库内。此外，与被告人张某甲帮赖荣财销售假烟给萧山的下家共2次，其中有一次代收货款2000余元，通过中通快递的途径帮赖荣财销售假烟至宁波、诸暨、湖州等地，具体数量不清。被告人徐某也是参与销售假烟的，徐某从其夫妻二人手中拿走的香烟用于出售的至少有60条。39、被告人张某甲的供述，供认从2011年3、4月份起，和丈夫被告人李某为了多赚快递费帮被告人赖荣财运寄假烟至宁波、安吉、诸暨、义乌等地，李某还帮赖荣财去托运部接收从广州运来的假烟，存放在住处及楼下的仓库内。40、被告人徐某的供述，供认从2011年7月份起，开始帮被告人赖荣财运送假烟销售给下家，其中至少有60条假烟是从被告人李某处拿的，在送假烟的过程中代收过280元烟款，另通过客运、顺丰快递等方式帮赖荣财寄售假烟至宁波、安吉、柯桥、义乌等地，其中通过临平至新安江的客车寄货的方式运送过三箱假烟，赖荣财存放其家中的假烟共300条（包括145条被查获的），品牌有休闲利群190条、黄鹤楼20条、红河40条、白沙50条。上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。根据现有在案证据能够证实被告人赖荣财购入的2100余条假烟除被查获的746.2条外均以每条不低于75元的价格予以销售，且销售价格相对稳定，故对被告人赖荣财、赖某的销售金额应认定为人民币10万余元；被告人李某帮助被告人赖荣财将950余条假烟运至电池厂仓库及住处，除在该仓库及住处被查获的581.1条外均以每条不低于75元的价格予以销售，故对被告人李某参与的销售金额应认定为27000余元。关于被告人赖某辩称“销售假烟均系被告人赖荣财所为，没有帮忙给假烟上家汇款”等意见，经查，被告人赖荣财的供述、证人游某的证言、辨认笔录、银行监控录像等证据均能证实被告人赖某在本案中实施了送货、汇款给假烟上家、管理假烟销售款等行为，与被告人赖某在侦查阶段的相关供述能相印证，被告人赖某庭审中推翻原供并无充分理由，对该辩解本院不予采信。关于被告人赖荣财、徐某辩护人提出“被查获尚未销售的卷烟应以已销售的假烟价格计算”的意见，经查：在案的被告人赖荣财的供述及证人游某、林某甲等多名假烟买家的证言，能够证实涉案的假冒注册商标且伪劣的中华（软、硬）、利群（软红长嘴、休闲、阳光）、黄鹤楼（硬1916）、白沙（和天下）等品牌卷烟的实际销售价格；对查获的尚未销售的假冒注册商标且伪劣的利群（软、硬长嘴）、钓鱼台（硬94景泰蓝）、红河（道）品牌卷烟，因现有证据无法确认该品牌假烟的实际销售价格，应当根据浙江省烟草专卖局出具的价格证明，以真品卷烟的零售价格计算货值金额，公诉机关对查获的涉案假烟犯罪数额的指控，证据确实充分，故辩护人的上述意见，本院不予采信。关于被告人李某辩护人提出“电池厂一楼仓库查获的581.1条假烟不应计入被告人李某犯罪数额，应认定无罪”的意见，经查：在案的被告人赖荣财、徐某等人的供述及证人金某的证言能够证实被告人李某在明知用途的情况下帮助被告人赖荣财租用了电池厂一楼的房间作为被告人赖荣财存放假烟的仓库，且在将假烟销售给下家的过程中，被告人李某夫妻均有从该仓库提取假烟交由被告人徐某送货或通过自己经营的中通快递将假烟寄至外地下家的行为，本案系共同犯罪，被告人李某理应对共同犯罪故意所致的犯罪结果承担责任，故辩护人的上述意见，本院不予采信。本院认为，被告人赖荣财、赖某、张钦红明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而予以销售；被告人李某、张某甲、徐某明知他人实施销售伪劣产品犯罪，而为其提供保管、运输等便利条件，其行为均已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪；且违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，其行为均又构成非法经营罪，依法择一重罪对被告人赖荣财、赖某、张钦红、李某、张某甲、徐某以非法经营罪定罪处罚，且被告人赖荣财、赖某、张钦红情节特别严重；被告人李某、张某甲、徐某情节严重。鉴于被告人赖荣财、赖某、李某、张某甲、徐某的部分犯罪因意志以外的原因未得逞，系未遂，对该部分犯罪依法可予从轻、减轻处罚，被告人赖荣财、张某甲、徐某辩护人关于部分犯罪未遂的相关意见，本院予以采纳；根据被告人李某、张某甲、徐某在共同犯罪中实施的具体行为，其所起的作用是次要、辅助的，系从犯，依法应予从轻、减轻处罚，三辩护人所提从犯的意见，本院予以采纳；被告人赖某在伙同被告人赖荣财共同经营销售假烟的过程中，相对作用较小，可酌情从轻处罚；被告人赖荣财、张钦红、李某、张某甲、徐某庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人赖荣财、张某甲、徐某辩护人提出认罪态度较好、被告人张某甲可适用缓刑的意见，本院予以采纳，但根据被告人徐某的犯罪情节，辩护人另提出适用缓刑的意见，本院不予采纳。综合上述情节，对被告人赖荣财、赖某予以减轻处罚；被告人张钦红予以酌情从轻处罚；被告人李某、张某甲、徐某予以从轻处罚。根据被告人的赖荣财、赖某、张钦红、李某、张某甲、徐某的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第一款、第二款、第二十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人张钦红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月3日起至2017年6月2日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。二、被告人赖荣财犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月3日起至2016年12月2日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。三、被告人赖某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月21日起至2015年9月14日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。四、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月3日起至2013年12月2日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。五、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。六、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月3日起至2013年9月2日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。七、现暂扣于建德市公安局的假冒注册商标且伪劣的卷烟746.2条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 沈亚青人民陪审员 裘咪娜人民陪审员 陈克勤二〇一三年八月二十日书 记 员 项 骏 微信公众号“”