（2013）衢常民初字第69号

裁判日期: 2013-08-20

公开日期: 2014-03-04

案件名称

常山县市政园林管理处与浙江天宏建筑有限公司、舒国林建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

常山县人民法院

所属地区

常山县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

常山县市政园林管理处,浙江天宏建筑有限公司,舒国林

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

浙江省常山县人民法院民事判决书（2013）衢常民初字第69号原告：常山县市政园林管理处。法定代表人：吴红华。委托代理人（特别授权）：樊厚成。委托代理人（特别授权）：李雯。被告：浙江天宏建筑有限公司。法定代表人：章苏有。被告：舒国林。委托代理人：张天德。原告常山县市政园林管理处（以下简称市政处）为与被告浙江天宏建筑有限公司（以下简称天宏建）、舒国林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月21日立案受理后，依法适用简易程序于2013年3月15日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2013年8月8日、8月20日又公开开庭进行了审理。原告市政处的委托代理人樊厚成、被告天宏建的法定代表人章苏有、被告舒国林及其委托代理人张天德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告市政处起诉称：2008年5月12日，浙江省常山县天马建筑有限责任公司（以下简称天马建）变更登记为浙江天宏建筑有限公司。2003年7月28日，原告与天马建签订《建设工程施工合同》一份，约定：由天马建承建原告的常山县天马路延伸段工程包括市政道路、管线及其他附属设施工程，工期为210天即自2003年7月28日起至2004年2月28日止。2003年10月27日，天马建与被告舒国林签订《工程项目内部承包协议》，约定：由被告舒国林承包天马建所承建的常山县天马路延伸段工程的施工，后由被告舒国林具体负责整个工程的施工。2003年12月25日，原告与天马建签订《建筑安装工程承包合同（天马路延伸段工程施工补充合同）》，约定：由天马建承建原告坐落于常山县天马镇内河（金川大桥以上路段）悬挑段工程，该工程仍由被告舒国林负责现场施工。2005年5月，上述工程竣工，原告已付清工程款，工程投入使用。2012年9月23日，被告舒国林施工完成的常山县天马路延伸段挡土墙工程部分坍塌。后原告要求被告天宏建修复，但被告天宏建称工程系被告舒国林实际施工而拒绝。2012年10月25日原告委托衢州康平建筑工程司法鉴定事务所对常山县天马路延伸段挡土墙工程挡土墙坍塌原因与恢复造价进行鉴定，2012年11月6日该司法鉴定事务所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、受鉴工程施工不符合规范要求，违反规范的强制性条文，石砌体强度低、整体性差，存在较大的安全隐患，导致发生坍塌事故。建议受鉴工程未坍塌部分与坍塌部分一并拆除重建；2、受鉴工程恢复施工的鉴定造价为人民币1153825元。此后，原告多次要求两被告协商解决具体重建方案及费用承担，但均未果。原告认为，被告天宏建承建的被告舒国林实际施工的常山县天马路延伸段挡土墙工程因违反强制性施工规范要求，导致挡土墙部分坍塌，两被告应承担连带赔偿责任。为此，原告向法院起诉，要求两被告连带赔偿原告恢复施工的损失1153825元、鉴定费26000元，合计1179825元，并承担本案诉讼费用。被告天宏建答辩称：1、对原告在起诉状上陈述的事实无异议，但是常山县天马路延伸段东淤桥头至金川大桥上100米工程是天马建通过内部承包方式发包给当时公司项目经理被告舒国林施工，本案坍塌的挡土墙属于天马路延伸段东淤桥头至金川大桥上100米范围内，工程由被告舒国林实际施工完成，且工程款由其领取，尚有一部分工程款未领取被告舒国林也向法院起诉过，故若要施工方赔偿工程坍塌造成的损失，则应由被告舒国林赔偿。2、现坍塌的挡土墙已修复完毕，但东侧有部分挡土墙在修复时未拆除而予以保留，且经修复的造价也低于鉴定意见书中的造价，未拆除部分所涉的工程款不应计算在要求赔偿的损失中。3、对坍塌工程进行修复时，常山县市政园林管理处与常山县设计院签订了《建设工程设计合同》，既然签订合同并支付了设计费，设计单位就应提供相应的设计图纸，而原告未提供该设计图纸，修复工程施工方是否严格按照设计方案施工不清楚；原告主张修复工程的建设工程监理费，却未提供相应的监理资料；对工程结算审核有异议，不能看出到底有多少工程量，其中至今还未补植的暂估需30000元的绿化部分工程款过高，本案修复工程的施工方常山县市政工程处与原告属同一行政机关的下属单位，修复工程未经公开招投标、工程款也未经审计部门审计，故对修复的工程款有异议。综上，本被告对修复工程造价有异议，且由施工方承担的责任应由被告舒国林承担。被告舒国林答辩称：1、本案所涉的常山县天马路延伸段挡土墙工程于2005年5月经竣工验收合格，自交付使用至2012年9月坍塌已投入使用7年多。根据合同约定保修期为一年及该所涉工程是临时性挡土防洪工程的情况，所涉工程超过保修期和合理使用期限，不完全系质量原因引起坍塌。所涉工程在保修期满后正常使用过程中，原告未妥善保修、维护管理，亦系造成工程坍塌的原因之一。2、本案所涉工程经原告、勘察、设计、监理等相关部门一致验收合格而交付使用，不存在建筑工程质量问题，对原告出具的司法鉴定意见书的鉴定意见不认同。3、原告在未经具有相应资质的勘察、设计单位勘察设计而擅自施工的行为系违规，修复工程也未经公开招投标，工程修复造价存有不合理，要求责任人依修复造价赔偿损失不公平。4、被告舒国林与原告之间无建设工程施工合同关系，被告舒国林是天马建的职工，两被告就本案所涉工程系内部承包、委托施工关系，非工程分包关系，被告舒国林不应在本案中承担连带责任，只存在内部被被告天宏建追偿的法律关系。综上，请求法院驳回原告对被告舒国林的诉讼请求。原告市政处为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：1、2003年7月28日原告与天马建签订的《建设工程施工合同》一份，用以证明天马建（后变更为天宏建）承建了原告发包的常山县天马路延伸段工程，合同对相应事项进行明确约定的事实。2、2003年10月27日天马建与被告舒国林签订的《工程项目内部承包协议》一份，用以证明天马建将承建的天马路延伸段东淤桥头至金川大桥上100米工程内部分包给被告舒国林施工，被告舒国林是该工程的实际施工人的事实。3、2003年12月25日原告与天马建签订的《建筑安装工程承包合同（天马路延伸段工程施工补充合同）》一份，用以证明原告将常山县天马路内河悬挑段工程发包给天马建施工，包括了本案坍塌工程的事实。4、衢州康平建筑工程司法鉴定事务所司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，用以证明本案所涉坍塌工程经鉴定为违反强制性要求所建，存在质量问题，该路段工程的恢复造价为1153825元及因鉴定支付鉴定费26000元的事实。5、《建设项目工程咨询合同》、《工程结算审核定案表》、浙江中正工程项目管理有限公司常山分公司开具的审计费发票、浙江中正工程项目管理有限公司营业执照副本与工程造价咨询企业甲级资质证书各一份，用以证明本案所涉的倒塌工程经原告自主施工后，经过有资质的部门审核造价为890685元及支付审计费2496元的事实。6、《建设工程设计合同》、设计费的发票各一份，用以证明原告在对本案所涉的倒塌工程修复施工前委托常山县设计院进行了设计，并支付设计费36000元的事实。7、《建设工程监理合同》、监理费的发票各一份，用以证明原告在对本案所涉的倒塌工程修复中委托有资质的监理单位进行监理，并支付监理费13920元的事实。8、道路几何设计中所涉的《城市道路设计规范》（节选）一份，用以证明本案所涉工程的合理使用年限在十年以上的事实。以上证据经质证，被告天宏建发表以下质证意见：对证据1、2、3、4均无异议；对证据5中的《建设工程项目咨询合同》、审计费发票无异议，但是对《工程结算审核定案表》有异议，认为工程款如何组成不清楚；对证据6的合同与发票本身真实性无异议，但是经过设计却未看到设计图纸，且设计费用支出不合理；对证据7认为修复工程既然有监理单位，就应该有监理资料，但原告未提供相应的监理资料，对监理的事实有异议；对证据8认为本案所涉的系挡土墙的倒塌，道路的使用年限并不等同于挡土墙的年限。被告舒国林发表以下质证意见：证据1的合同约定的工程施工范围明确为排水、路面，未包括本案坍塌的挡土墙工程，证据2中的合同范围也未包括所涉的坍塌工程，证据3的承包范围才明确包括所涉工程，证据3的合同签订于证据2的合同之后，因此所涉的坍塌工程不在被告舒国林的施工范围内；对证据4认为不合理；对证据5、6、7、8的质证意见与被告天宏建的一致，同时认为工程修复并未经过勘察、设计，故对设计合同、监理合同的真实性有异议。被告天宏建为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：1、2003年10月27日被告天宏建的前身即天马建与被告舒国林签订的《工程项目内部承包协议》一份，用以证明天马建实际承包了工程后又将本案所涉工程分包给被告舒国林实际施工的事实。2、2006年1月27日签订的《关于天马路延伸段06年1月份80万元工程款分配承诺协议》、被告舒国林出具的领条及支票存根各一份，用以证明被告舒国林实际施工完成本案所涉工程，并到天马建领取了工程款的事实。3、常山县人民法院（2009）衢常民初字第300号民事判决书一份、工程决算书三份，用以证明本案所涉的倒塌工程由被告舒国林实际施工完成的事实。以上证据经质证，原告市政处均无异议；被告舒国林发表以下质证意见：证据1中的协议承包范围没有包括坍塌的天马路延伸段挡土墙工程；对证据2显示领取的工程款无异议，领款是道路路面的工程款，不是所涉坍塌工程的工程款；对证据3，认为被告舒国林与原告就诉争工程未签订建设工程施工合同，与天马建也没有签订该工程的建设工程施工合同，被告舒国林受天马建委托完成本案所涉工程施工，被告舒国林的施工而非个人行为，被告天宏建提供的工程资料不能显示是否包括挡土墙工程。被告舒国林为证明自己的主张，向本院提供了修复后工程现场照片两张，用以证明已经修复的挡土墙工程中位于东侧的下半段保留了原施工的部分的事实。经质证，原告市政处认为对真实性无异议，对关联性有异议，本案所涉工程尚有部分未修复，且修复部分的行为与本案没有关联，保留部分系金川大桥的引桥部分，不能予以拆除进行修复。被告天宏建认为对修复过程中保留工程部分应该予以扣除，该保留工程部分不能作为损失要求赔偿。本院对双方当事人提供的以上证据本身的真实性均予确认。综上，根据本院确认的证据，结合双方当事人在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下：2003年7月28日，原告与天马建签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由天马建承建常山县天马路延伸段工程，工程内容为市政道路、管线及其他附属设施工程，资金来源为县财政拨款，工期为自2003年7月28日起至2004年2月28日止共210天，并对其他相关事项作了明确约定。2003年10月27日，天马建与被告舒国林签订《工程项目内部承包协议》，协议约定：天马建将承建的天马路延伸段东淤桥头-金川大桥上100米工程承包给被告舒国林，并约定了其他事项。2003年12月25日，原告与天马建又签订《建筑安装工程承包合同（天马路延伸段工程施工补充合同）》，合同约定：由天马建承建原告位于常山县内河（金川大桥以上路段）常山县天马路内河悬挑段工程。被告舒国林实际施工完成协议约定路段的施工。2005年7月29日，原告与天马建对常山县天马路延伸段工程进行了竣工验收，认定被告舒国林施工的工程合格。2012年9月23日，常山县天马路延伸段金川大桥以北内河南侧挡土墙部分坍塌，该坍塌部分挡土墙原由被告舒国林施工完成。之后，原告要求被告天宏建修复，但被告天宏建拒绝。2012年10月25日原告委托衢州康平建筑工程司法鉴定事务所对常山县天马路延伸段挡土墙工程挡土墙坍塌原因与恢复造价进行鉴定，2012年11月6日该司法鉴定事务所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、受鉴工程施工不符合规范要求，违反规范的强制性条文，石砌体强度低、整体性差，存在较大的安全隐患，导致发生坍塌事故。建议受鉴工程未坍塌部分与坍塌部分一并拆除重建；2、受鉴工程恢复施工的鉴定造价为人民币1153825元。2013年2月21日，原告向本院起诉，要求两被告连带赔偿原告恢复施工的损失1153825元、鉴定费26000元，合计1179825元，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告将本案所涉的坍塌挡土墙工程交给常山县市政工程处进行修复施工。修复完成后，原告委托浙江中正工程项目管理有限公司对修复工程造价进行了审核。原告遂将诉讼请求变更为：要求两被告连带赔偿修复工程造价890685元、审计费2496元、设计费36000元、监理费13920元、鉴定费26000元，共计969101元。另查明，2008年5月12日，经常山县工商行政管理局核准，浙江省常山县天马建筑有限责任公司变更登记为浙江天宏建筑有限公司。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求本案所涉坍塌工程的合同承包方与实际施工人承担赔偿责任，必须提供证据证明该工程在保修期限内发生质量问题，但原告未提供充分的证据证明工程的保修期限或设计文件规定的该工程合理使用年限，故其诉讼请求所依据的证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告常山县市政园林管理处的诉讼请求。案件受理费13491元，由原告常山县市政园林管理处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院（在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费13491元，款交衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，账号：10133068350031331000120001-05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理）。审　判　长　　揭其勇审　判　员　　姜纪明代理审判员　　郑　颖二〇一三年八月二十日书　记　员　　颜朝童来源：百度搜索“”